Tập quán cố đất ở Đồng bằng sông Cửu Long - Lý luận và thực tiễn

tài sản khác gắn liền với đất hoặc Giấy chứng nhận được cấp qua các thời kỳ; c) Văn bản đồng ý xoá đăng ký giao dịch bảo đảm của người nhận bảo đảm, trong trường hợp người yêu cầu xóa đăng ký là bên bảo đảm; d) Bản sao có chứng thực giấy tờ chứng minh tư cách pháp lý của người yêu cầu đăng ký; trường hợp người yêu cầu đăng ký là người được ủy quyền thì phải có Văn bản ủy quyền. 2. Trong thời hạn giải quyết hồ sơ, Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất thực hiện các công việc sau đây: a) Xoá đăng ký trên Giấy chứng nhận và xoá đăng ký trong Sổ Địa chính, Sổ theo dõi biến động đất đai theo quy định của pháp luật; b) Chứng nhận việc xóa đăng ký giao dịch bảo đảm vào Đơn yêu cầu xóa đăng ký; c) Trả kết quả cho người yêu cầu xoá đăng ký theo phương thức quy định tại Điều 19 của Nghị định này. . Việc đăng ký hay xóa đăng ký giao dịch cố đất, cơ quan có thẩm quyền cần xác nhận và ghi vào giấy chứng nhận quyền sử dụng đất như đối với trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất để có thể quản lý dễ dàng các biến động về đất đai qua các lần giao dịch. Xem phần phụ lục. Tóm lại, hợp đồng cố đất bắt buộc phải đăng ký. Các bên có thể đăng ký giao dịch cố đất tại văn phòng đăng ký giao dịch bảo đảm thuộc Sở hoặc Phòng Tài nguyên và Môi trường, tại Ủy ban nhân dân cấp huyện hoặc Ủy ban nhân dân cấp xã nếu được ủy quyền. Trường hợp bên cố đất chưa có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất nhưng có một trong các giấy tờ về quyền sử dụng đất quy định tại các khoản 1, 2 và 5 Điều 50 Luật Đất đai thì cơ quan đăng ký thực hiện đồng thời thủ tục cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất với việc đăng ký giao dịch bảo đảm. Thời hạn cấp Giấy chứng nhận không tính vào thời hạn đăng ký cầm cố đất. 2.2. Hiệu lực của hợp đồng cố đất 2.2.1. Thời điểm phát sinh hiệu lực Một giao dịch bảo đảm được giao kết hợp pháp có hiệu lực từ thời điểm giao kết nếu các bên có thỏa thuận khác; cầm cố có hiệu lực từ thời điểm chuyển giao tài sản cho bên nhận cầm cố; việc thế chấp quyền sử dụng đất, quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng, tàu bay, tàu biển có hiệu lực từ thời điểm đăng ký thế chấp; giao dịch bảo đảm có hiệu lực kể từ thời điểm công chứng hoặc chứng thực trong trường hợp pháp luật có quy định. Cố đất theo tập quán không bắt buộc phải chứng thực hay đăng ký với cơ quan địa phương nên khi hai bên thỏa thuận xong hợp đồng và bên nhận cố giao đủ tiền (vàng) thì xem như hợp đồng cố đất phát sinh hiệu lực. Tuy nhiên về lý luận, cố đất là một biện pháp bảo đảm nghĩa vụ đối vật, nếu được thừa nhận thì cố đất phải lập thành văn bản, được chứng thực và phải được đăng ký giao dịch bảo đảm. Vì vậy, thời điểm phát sinh hiệu lực của hợp đồng cố đất được tính từ điểm đăng ký cầm cố giống như thời điểm phát sinh hiệu lực của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất. 2.2.2. Quyền và nghĩa vụ giữa các bên Hợp đồng cố đất giống như hợp đồng cầm cố tài sản có thể được xem như một hợp đồng kép. Vì tương ứng với nghĩa vụ giao tài sản của bên cố đất cho bên nhận cố đất giữ là quyền nhận tài sản của bên nhận cố đất. Kèm theo việc giao tài sản của bên cố đất là sự bảo đảm với đúng ý nghĩa của hợp đồng bảo đảm dành cho bên nhận cố đất. Do cố đất và cầm cố có cách thức bảo đảm như nhau là bên có nghĩa vụ đều phải chuyển giao vật chất tài sản cho bên có quyền giữ. Còn trong thế chấp người có quyền chỉ giữ giấy chứng nhận tài sản cho nên ta có thể vận dụng những quy định về quyền và nghĩa vụ của các bên trong cầm cố tài sản để xây dựng quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng cố đất. Các bên có thể thỏa thuận thêm quyền và nghĩa vụ đối với nhau nhưng thỏa thuận này không được trái đạo đức và pháp luật. Điều này hoàn toàn phù hợp với nguyên tắc tự do, tự nguyện thỏa thuận của pháp luật về dân sự. 2.2.2.1. Quyền và nghĩa vụ của bên cố đất A. Quyền Được chuyển nhượng đất cố nếu được bên nhận cố đất đồng ý, số tiền thu được từ việc chuyển nhượng sẽ ưu tiên thanh toán cho các nghĩa vụ được bảo đảm. Trong thời hạn cố đất, người có quyền giữ và trực tiếp sử dụng thửa đất cố là bên nhận cố đất, tuy nhiên bên cố đất vẫn là người có quyền sử dụng đất trên mặt pháp lý. Cho nên bên cố đất có quyền chuyển nhượng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình, nhưng đất đã cho người khác cố thì quyền năng này bị hạn chế, và chỉ khi nào các bên có thỏa thuận nghĩa là bên nhận cố đất đồng ý thì bên cố đất mới có thể chuyển nhượng tài sản cố. Nếu bên cố đất không thực hiện giao dịch liên quan trực tiếp đến thửa đất cố thì không cần có sự đồng ý của bên nhận cố đất. Ví dụ như bên cố đất đem giấy chứng nhận quyền sử dụng đất đi thế chấp ngân hàng để vay tiền. Nếu trong văn bản có thỏa thuận bên cố đất được thay thế tài sản cố thì bên cố đất đương nhiên có quyền năng này. Nếu trong văn bản không có thỏa thuận trước thì khi bên cố đất muốn thay đổi tài sản cố thì phải được sự đồng ý của bên nhận cố. Sau khi nghĩa vụ bảo đảm chấm dứt hay sau khi thực hiện xong nghĩa vụ thì bên cố đất có quyền yêu cầu bên nhận cố đất trả lại đất cố. Vì lúc này tất cả quyền năng như một chủ sở hữu tài sản không còn bị hạn chế nữa nên bên nhận cố đất không có lý do gì để giữ lại tài sản cố trong khi nghĩa vụ đã không còn. Nếu bên nhận cố đất không chịu trả lại tài sản thì bên cố đất có thể tiến hành một vụ kiện để đòi lại tài sản thuộc quyền sử dụng của mình. Ngoài ra, bên cố đất còn có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại nếu bên nhận cố đất cố tình gây thiệt hại cho tài sản cố. Trường hợp này rất hiếm xảy ra vì khi giao kết hợp đồng cố đất, hai bên đã có sự tin tưởng lẫn nhau và thường là chổ quen biết nên bên nhận cố đất không thể phá hoại đất cố. Trừ trường hợp sau khi giao kết hợp đồng cố đất, bên nhận cố đất có mâu thuẫn rất lớn với bên cố đất không thể hòa giải được thì mới có chuyện như trên xảy ra. Ví dụ như trước khi trả lại đất cố, bên nhận cố đất phá hết đập chứa nước, tháo dỡ các đê bao, phá hủy các ranh đất,…Và nếu như trường hợp này xảy ra thì bên cố đất hoàn toàn có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại. B. Nghĩa vụ Nghĩa vụ của bên cố đất rất đơn giản. Trước tiên, giống như trong cầm cố, bên cố đất phải giao đất cho bên nhận cố đất theo đúng thỏa thuận. Không có việc đất cố vẫn nằm trong tay bên cố đất trừ trường hợp người này thuê lại đất cố để canh tác, nhưng đây lại là một mối quan hệ dân sự khác phát sinh từ một hợp đồng khác (hợp đồng thuê đất) chứ không phải từ quan hệ bảo đảm ban đầu. Bên cố đất không cần phải giao giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho bên nhận cố đất, nhưng bên nhận cố đất có thể yêu cầu bên nhận cố đất cho xem giấy chứng nhận quyền sử dụng đất nhằm xác định đất cố thuộc quyền sử dụng của bên cố đất. Do đất là bất động sản nên bên cố đất không thể đem đất cố giao cho bên nhận cố đất, nên có thể xem thời điểm chuyển giao đất ở đây là việc bên nhận cố đất đến canh tác trên thửa đất cố, nghĩa là bên nhận cố đất có quyền sử dụng đất trên thực tế. Bên cố đất giao đất cho bên nhận cố đất, giữ lại giấy tờ và một bản hợp đồng cố đất để làm bằng chứng lấy lại đất cố sau khi thực hiện xong nghĩa vụ trả lại tiền cố đất. Bên cạnh nghĩa vụ giao tài sản cho bên nhận cố đất, bên cố đất còn phải thông báo cho bên nhận cố đất biết về quyền của người thứ ba đối với thửa đất cố. Điều này thể hiện sự thiện chí, trung thực của bên cố đất, cũng đồng thời bảo vệ quyền và lợi ích chính đáng của bên nhận cố đất. Nếu bên cố đất không thông báo thì bên nhận cố đất có thể hủy hợp đồng và yêu cầu bồi thường thiệt hại vì bên cố đất đã vi phạm nguyên tắc thiện chí, trung thực trong quan hệ dân sự đã được quy định tại Điều 6 của BLDS 2005. Hoặc là bên nhận cố đất vẫn có thể tiếp tục hợp đồng và chấp nhận quyền của người thứ ba đới với thửa đất cố. Ví dụ như thửa đất cố đó đã được đem thế chấp cho một người khác hoặc quyền địa dịch của người có quyền sử dụng đất liền kề đối với thửa đất cố. 2.2.2.2. Quyền và nghĩa vụ của bên nhận cố đất A. Quyền Quyền quan trọng nhất của bên nhận cố đất là quyền được khai thác, hưởng lợi ích từ thửa đất cố. Đây cũng là nguyên nhân chính để bên nhận cố đất cho bên cố đất vay tiền. Ngay từ đầu các bên có thể thỏa thuận quyền và nghĩa vụ đối với nhau, nhưng theo hợp đồng cố đất thì bên nhận cố đất có toàn quyền quyết định đối với việc sử dụng thửa đất cố trong thời gian cố đất. Từ việc trực tiếp khai thác đến việc cho thuê, cho cố lại thửa đất cố, bên nhận cố đất có thể quyết định mà không cần phải có sự đồng ý của bên cố đất, miễn sao việc khai thác đó mang lại lợi ích cho bên nhận cố đất và không làm hoang phí, hư hại đất. Nếu hết thời hạn cố đất mà bên cố đất không thực hiện nghĩa vụ thì bên nhận cố đất sẽ có quyền tiếp tục giữ thửa đất cố để canh tác cho đến khi bên cố đất thực hiện xong nghĩa vụ. Và tất nhiên, quyền của bên nhận cố đất lúc này cũng giống như quyền trong thời gian cố đất. Nếu trong thời hạn cố đất, thửa đất cố được để thừa kế cho người khác thì theo tinh thần chung của luật, người nhận thừa kế sau này sẽ phải kế thừa luôn phần nghĩa vụ của người để lại di sản. Bên cạnh đó, bên nhận cố đất còn có quyền đòi lại đất cố nếu thửa đất cố đó bị người thứ ba chiếm giữ hoặc sử dụng trái phép. Thông thường thì chỉ có người có quyền sử dụng đất mới có được quyền năng này, nhưng trong trường hợp tài sản đã được giao cho người khác giữ với tư cách là tài sản cố (hoặc cầm cố) thì bên nhận cố đất có quyền trực tiếp yêu cầu người đang chiếm giữ, sử dụng trái phép tài sản cố trả lại tài sản. Nếu người này không chịu trả lại đất cố thì bên nhận cố đất có thể yêu cầu Tòa án giải quyết, buộc người đó phải trả lại tài sản cố nếu bên nhận cố đất chứng minh được thửa đất cố đang thuộc quyền chiếm giữ của bên nhận cố đất theo hợp đồng cố đất. Cố đất về bản chất là một biện pháp bảo đảm nghĩa vụ đối vật nên có thể áp dụng tương tự những quy định về quyền xử lý tài sản bảo đảm của bên có quyền đối với tài sản bảo đảm khi người có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Cụ thể là khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ, nếu bên cố đất không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì bên nhận cố đất có quyền yêu cầu xử lý thửa đất cố theo đúng thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật về cầm cố tài sản. Thông thường, các bên có thể thỏa thuận nếu hết thời hạn cố đất mà bên cố đất không chuộc lại thì bên nhận cố đất có quyền tiếp tục giữ thửa đất cố để canh tác, hoặc là hết thời hạn cố mà bên cố đất không chuộc lại thì phải bán đứt thửa đất cố đó cho bên nhận cố đất hay một người khác và trả tài sản lại cho bên nhận cố đất. Phương thức xử lý tài sản cố do các bên thỏa thuận được ghi nhận trong hợp đồng, có thể thỏa thuận ngay thời điểm giao kết hợp đồng cố đất, lúc hợp đồng đang thực hiện hoặc lúc xử lý tài sản cố. Tuy nhiên, thỏa thuận này phải phù hợp với quy định của pháp luật và không làm ảnh hưởng đến quyền và lợi ích của người khác. Nếu các bên không có thỏa thuận, bên nhận cố đất có thể yêu cầu bán đấu giá thửa đất cố để thu hồi nợ tương tự theo quy định tại Điều 336 BLDS 2005 và Điều 58, 59 Nghị định số 163/NĐ-CP của Chính phủ ngày 29 tháng 12 năm 2006 về giao dịch bảo đảm. B. Nghĩa vụ Nghĩa vụ đầu tiên của bên nhận cố đất là việc bên nhận cố đất phải giữ gìn, cải tạo thửa đất cố như là đất của chính mình và phải hoàn toàn chịu chi phí cho việc giữ gìn, cải tạo đó trong thời gian cố. Do đất đai là một loại tài sản đặc biệt nên trong quá trình canh tác, thửa đất cố chịu tác động rất lớn của thiên nhiên và hành động của con người, nếu bên nhận cố đất hủy hoại đất dẫn đến thiệt hại về sau cho bên cố đất thì phải bồi thường. Trường hợp này rất hiếm xảy ra vì nếu trong quá trình canh tác, nếu đất cố bị sạt lỡ, ngập nước hay bạc màu thì người đầu tiên phải gánh chịu hậu quả là bên nhận cố đất chứ không phải bên cố đất. Tiếp theo, bên nhận cố đất không được bán, trao đổi, tặng cho thửa đất cố cho người khác. Vì theo hợp đồng cố đất, bên nhận cố đất chỉ có quyền sử dụng, khai thác và hưởng lợi ích từ thửa đất cố chứ không phải là người có quyền sử dụng đất thực sự. Nếu thửa đất cố đã bị bên nhận cố đất đem bán, trao đổi, tặng cho thì bên cố đất có quyền đòi lại thửa đất cố và yêu cầu bồi thường thiệt hại trừ trường hợp người thứ ba ngay tình và nhận được thửa đất cố thông qua bán đấu giá hoặc nhận chuyển giao từ một quyết định, bản án đã có hiệu lực pháp luật cuat Tòa án quy định tại Khoản 2 Điều 138 BLDS 2005. Ngoài ra, bên nhận cố đất còn phải có nghĩa vụ trả lại thửa đất cố khi bên cố đất thực hiện xong nghĩa vụ trả tài sản hoặc nghĩa vụ bảo đảm đã được thay thế bằng một biện pháp bảo đảm khác. Nếu như thửa đất cố đó là tài sản bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ thì khi có một nghĩa vụ đến hạn thì bên nhận cố đất cũng phải trả lại đất cố cho bên cố đất để xử lý. Ví dụ như đất cố trước đó đã được bên cố đất đem đi thế chấp ở ngân hàng để vay tiền thì khi đến hạn trả tài sản cho ngân hàng, dù chưa hết thời hạn cố đất thì bên nhận cố đất vẫn phải trả lại đất cho bên cố đất. 2.3. Chấm dứt hợp đồng cố đất Điều 374 BLDS 2005 dự liệu mười trường hợp làm chấm dứt nghĩa vụ dân sự. Về lý luận và thực tiễn, cố đất cũng là một biện pháp bảo đảm nghĩa vụ nhưng chưa được luật thừa nhận nên ta có thể áp dụng tương tự quy định này của luật đối với hợp đồng cố đất. Mặt khác, cố đất là hợp đồng có đặc điểm giống với hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và hợp đồng cầm cố tài sản nên có thể áp dụng quy định về chấm dứt cầm cố và thế chấp tài sản cho hợp đồng cố đất. Theo đó, hợp đồng cầm cố, hợp đồng thế chấp tài sản và cố đất chấm dứt khi nghĩa vụ được bảo đảm chấm dứt (chấm dứt bằng con đường phụ); việc bảo đảm được hủy bỏ hoặc thay bằng biện pháp khác, tài sản bảo đảm đã được xử lý hoặc do thỏa thuận của các bên (chấm dứt bằng con đường chính). Tuy nhiên, dù chấm dứt bằng con đường nào đi nữa thì khi hợp đồng cố đất chấm dứt, nếu bên nhận cố đất có giữ giấy tờ chứng nhận sở hữu quyền sử dụng đất thì phải trả lại đất lẫn giấy tờ cho bên cố đất và tiến hành xóa đăng ký giao dịch bảo đảm. Việc xóa đăng ký có thể ghi vào phần sau của giấy chứng nhận quyền sử dụng đất như đối với xóa đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất. Xem thêm phần phụ lục. Tóm lại, cố đất cũng như các hợp đồng dân sự khác có các căn cứ được quy định chấm dứt nghĩa vụ theo luật chung. Bên cạnh đó, hợp đồng cố đất là một hợp đồng phụ bên cạnh hợp đồng chính nên hiệu lực của hợp đồng cố đất còn phụ thuộc vào hiệu lực của hợp đồng chính mà nó bảo đảm. 2.4. Xử lý thửa đất cố Khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên cố đất không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì bên nhận cố đất có quyền xử lý thửa đất cố theo thỏa thuận. Về nguyên tắc các bên có thể thỏa thuận những gì không trái đạo đức và pháp luật. Khi đến hạn mà bên cố đất không chuộc lại đất thì tùy theo thỏa thuận, hoặc là bên nhận cố đất sẽ tiếp tục canh tác đến khi nào bên cố đất chuộc lại đất cố. Hoặc là đất cố sẽ thuộc về bên nhận cố đất hoặc bên cố đất phải bán đứt thửa đất cố cho bên nhận cố đất theo thỏa thuận. Hoặc là, bên nhận cố đất sẽ giao đất lại cho bên cố đất để người này chuyển nhượng cho người khác và thanh toán tiền cho bên nhận cố đất. Hoặc là, bên nhận cố đất cho người khác thuê quyền sử dụng thửa đất cố hoặc đem thửa đất cố cố lại cho người thứ ba. Nếu cố đất được pháp luật thừa nhận thì trong trường hợp không có thỏa thuận, các bên có thể áp dụng biện pháp xử lý trong Nghị định 163/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 2006 về giao dịch bảo đảm là xử lý bằng cách bán đấu giá đối với thửa đất cố (Điều 68). Các bên có quyền thỏa thuận khi đến hạn mà bên cố đất không thực hiện hoặc thực hiện không đúng thì đất cố sẽ thuộc về bên nhận cố đất nhưng khi có tranh chấp, thỏa thuận này sẽ bị vô hiệu. Pháp luật hiện hành chưa chính thức công nhận trường hợp bên cố đất khi đến hạn mà không chuộc lại đất thì thửa đất cố đương nhiên thuộc về bên nhận cố đất. Bằng chứng là khi có tranh chấp, bên cố đất kiện ra tòa án thì tòa án vẫn giải quyết đất cố là tài sản của bên cố đất, bên cố đất chỉ thanh toán lại phần tiền đã vay cho bên nhận cố đất kèm theo lãi suất chứ không công nhận thửa đất cố thuộc về bên nhận cố đất. Điều này phù hợp với đạo đức và quy định của pháp luật hiện hành. Nếu luật thừa nhận thỏa thuận này của các bên trong giao dịch cố đất thì bên nhận cố đất có thể lợi dụng để ép buộc lấy đất của bên cố đất. Đây là biểu hiện của sự tư bản, bóc lột, không công bằng cần phải có sự quản lý của Nhà nước để kịp thời xử lý và giải quyết những trường hợp tương tự. Trên tinh thần áp dụng tương tự về pháp luật bảo đảm nghĩa vụ, nếu các bên không thỏa thuận hoặc thỏa thuận trái với đạo đức thì có thể áp dụng quy định về xử lý tài sản bảo đảm của Nghị định 83/2010/NĐ-CP của Chính phủ ngày 23 tháng 7 năm 2010 về Đăng ký giao dịch bảo đảm và các quy định khác có liên quan để giải quyết. Nếu các bên không thỏa thuận được thì bên nhận cố có quyền yêu cầu bán đấu giá theo quy định của pháp luật hoặc người này sẽ nhận chính thửa đất cố để thu hồi nợ nếu nghĩa vụ của bên cố đất nhỏ hơn phần giá trị của thửa đất cố. Nếu phần nghĩa vụ nhỏ hơn thì người có quyền phải thanh toán lại phần giá trị dư ra cho bên cố đất khi người này nhận thửa đất cố để bù trừ nghĩa vụ. Trong trường hợp đất cố vừa được thế chấp ở ngân hàng, vừa được cho cố thì theo tập quán hay thỏa thuận, ngân hàng luôn được quyền ưu tiên thanh toán trước bên nhận cố đất khi xử lý thửa đất cố để thực hiện nghĩa vụ. CHƯƠNG 3 THỰC TRẠNG VỀ CỐ ĐẤT VÀ KIẾN NGHỊ Về thực tế, cố đất là một biện pháp bảo đảm nghĩa vụ đối vật. Nhưng trong tình hình chưa được luật thừa nhận, nên người dân, Ủy ban nhân dân và Tòa án mỗi nơi áp dụng tập quán và quy định tương tự pháp luật mỗi khác. Điều này thật sự dẫn đến nhiều khó khăn trong việc giải quyết những tranh chấp và mâu thuẫn phát sinh từ giao dịch cố đất. 3.1. Thực trạng Trên lý luận cố đất là một biện pháp bảo đảm nghĩa vụ giống với biện pháp cầm cố tài sản và có thể áp dụng tương tự những quy định về bảo đảm nghĩa vụ để điều chỉnh. Nhưng trên thực tế, các giao dịch về cố đất vẫn được áp dụng theo các tập quán từ xưa đến nay và đều đặt chữ tín lên hàng đầu. Điều này đã làm cho điều kiện về hình thức giao kết hợp đồng cố đất rất sơ sài, cụ thể là các giao dịch về cố đất chỉ làm giấy viết tay một cách qua loa, viết sai chính tả, gạch xóa rất nhiều Xem thêm phần phụ lục. và thậm chí là chỉ giao kết miệng. Những giao dịch cố đất giao kết từ rất lâu nhưng đến vài năm gần đây mới bùng nổ phát sinh tranh chấp. Nguyên nhân vì giá đất và giá vàng liên tục tăng cao trong khi đồng tiền bị mất giá làm cho bên cố đất không có khả năng chuộc lại đất nhưng muốn lấy lại đất, bên nhận cố đất không muốn trả lại đất vì lòng tham,…Còn những giao dịch cố đất diễn ra gần đây, do số tiền (vàng) vay theo thỏa thuận và giá trị của thửa đất cố cũng gần như nhau, việc lập văn bản và chứng thực hợp đồng cũng phổ biến hơn nên ít xảy ra tranh chấp dẫn đến kiện tụng. Thực tế khi phát sinh tranh chấp, các bên yêu cầu Tòa án giải quyết thì phải xuất trình được hợp đồng cố đất để chứng minh yêu cầu của mình là có căn cứ. Nếu các bên không xuất trình được hợp đồng thì Tòa án có quyền không thụ lý, nếu các bên có hợp đồng cố đất được xác lập trước khi BLDS 2005 có hiệu lực (ngày 01 tháng 01 năm 2006) nhưng chỉ là giấy viết tay hoặc không có chứng thực của cơ quan có thẩm quyền thì Tòa án thụ lý nhưng đều sẽ tuyên giao dịch cố đất vô hiệu do vi phạm về hình thức của hợp đồng (theo Điều 137 BLDS 1995). Nếu giao dịch cố đất được pháp luật thừa nhận thì những hợp đồng cố đất được giao kết sau khi BLDS 2005 có hiệu lực có thể bị tuyên vô hiệu do vi phạm về hình thức hợp đồng. Bộ luật dân sự 1995 quy định bất động sản chỉ được thế chấp không áp dụng cho cầm cố tài sản, nếu hợp đồng vi phạm điều kiện về hình thức thì sẽ bị tuyên bố vô hiệu. Bộ luật dân sự 2005 ra đời có quy định thoáng hơn Bộ luật dân sự 1995, bất động sản cũng được phép cầm cố, trong trường hợp hợp đồng dân sự vi phạm về hình thức thì khi thụ lý giải quyết, Tòa án sẽ yêu cầu các bên liên quan bổ sung và chỉnh sửa hợp đồng theo đúng quy định trong một khoản thời gian, nếu đã được thông báo mà các bên không chỉnh sửa hình thức của hợp đồng thì hợp đồng sẽ bị vô hiệu theo quy định tại điều 134 BLDS 2005. Áp dụng tương tự như trong hợp đồng cố đất, nếu hợp đồng cố đất không thỏa mãn các điều kiện tương tự về hình thức của một hợp đồng dân sự nói chung thì sau hai năm kể từ thời điểm giao kết, một trong các bên yêu cầu Tòa án tuyên bố giao dịch cố đất vô hiệu thì Tòa án bác đơn yêu cầu và công nhận hợp đồng là hợp pháp do đã hết thời hạn yêu cầu. Nếu trong thời hạn 2 năm kể từ ngày giao kết mà một trong các bên có đơn yêu cầu Toà án tuyên bố giao dịch cố đất vô hiệu về hình thức thì Toà án căn cứ vào Điều 134 Bộ luật Dân sự năm 2005 ra quyết định buộc các bên thực hiện quy định về hình thức giao dịch trong thời hạn 30 ngày. Quá thời hạn đó mà các bên không thực hiện thì Toà án tuyên bố giao dịch vô hiệu. Trong trường hợp này bên nào có lỗi làm cho giao dịch cố đất vô hiệu sẽ phải bồi thường thiệt hại cho bên kia. Nhưng thực tế xét xử, do vẫn chưa thống nhất được cố đất có được pháp luật thừa nhận hay không, không có văn bản điều chỉnh và hướng dẫn thi hành nên hầu hết các trường hợp thưa kiện về cố đất, Tòa án đều xét xử theo hướng tuyên bố giao dịch cố đất vô hiệu mà không cần thông báo cho các bên về việc hợp thức hóa hình thức của hợp đồng cố đất Thẩm phán Tưởng Duy Lượng - Chánh tòa Dân sự, Tòa án Nhân tối cao, Bàn về điều kiện hình thức của giao dịch theo quy định Bộ Luật Dân sự 2005, Tạp chí Nghề Luật số 5/2007. (Điều 127 BLDS 2005). Đây là sự vi phạm nghiêm trọng về tố tụng nhưng hầu hết không có yêu cầu thưa kiện về vấn đề này. Nguyên nhân là vì người dân không biết quy định của luật cho họ có quyền yêu cầu, nếu họ biết thì với tâm lý khi hai bên đã đưa nhau ra chốn pháp đình thì họ đã không muốn tiếp tục duy trì giao dịch nữa, lúc này hai bên chỉ muốn nhận lại những gì mình đã bỏ ra trước đó mà thôi nên họ cũng sẽ không yêu cầu giám đốc thẩm vụ việc dân sự này nữa. Do cố đất không có mẫu hợp đồng cụ thể nên nhiều địa phương sử dụng mẫu của hợp đồng thuê đất làm hợp đồng cố đất. Theo Ủy ban nhân dân xã Trung Thạnh huyện Cờ Đỏ thành phố Cần Thơ thì việc sử dụng hợp đồng thuê đất làm hợp đồng cố đất vì xét thấy mục đích của hai giao dịch là giống nhau, cả hai giao dịch đều hướng đến mục đích chung là có được quyền sử dụng đất. Hơn nữa, cố đất không có hợp đồng, mà nhu cầu giao kết của người dân là có thực, cố đất theo tập quán không còn phù hợp với tình hình mới và đã phát sinh nhiều vấn đề tiêu cực nên đòi hỏi phải có một hợp đồng cụ thể để làm căn cứ xác lập thêm vững chắc. Đồng thời qua đó Ủy ban nhân dân có thể kiểm soát được các giao dịch cố đất, từ đó có thể đưa ra các giải pháp cần thiết khi có vấn đề phát sinh. Do đó, giải pháp tình thế không vi phạm pháp luật là sử dụng mẫu của hợp đồng thuê đất để làm hợp đồng cố đất Theo ông Đoàn Tuấn Hoạch, phó Chủ tịch Ủy ban nhân dân xã Trung Thạnh, huyện Cờ Đỏ, thành phố Cần Thơ. . Còn theo một cán bộ tư pháp ở phường Thạnh Hòa, Quận Thốt Nốt, thành phố Cần Thơ thì người này cho rằng cố đất chính là thuê đất nên việc sử dụng mẫu của hợp đồng thuê đất làm hợp đồng cố đất là hợp lý. Người viết không đồng ý với ý kiến này vì theo như người viết phân tích trong phần 1.3 thì cố đất không phải là thuê đất. Tuy nhiên, người viết đồng tình với việc sử dụng hợp đồng thuê đất làm hợp đồng cố đất theo giải thích của Ủy ban nhân dân xã Trung Thạnh huyện Cờ Đỏ. Trong điều kiện chưa có luật định, hai bên trong cố đất lại không giữ được chữ tín như trong tập quán xưa thì việc xác lập một căn cứ vững chắc cho giao dịch cố đất là điều cần thiết. Nhưng thực tế thì số lượng người dân làm theo quy định là rất ít. Tâm lý của người dân nói chung là hạn chế tiếp xúc với Nhà nước càng nhiều càng tốt. Thêm vào đó, bên cố đất thường là những người nghèo, cần tiền gấp nên họ thường không muốn phải mất thêm một khoản tiền nào cho chi phí giấy tờ hay phí công chứng. Chính vì thế, các hợp đồng cố đất được giao kết nhưng chính quyền địa phương không thể nào quản lý và thống kê được. Do những người tham gia cố đất thường là những người quen biết, tin tưởng nhau nên chỉ giao kết miệng hoặc viết tay chiếu lệ chứ không lập thành văn bản rõ ràng, điều này tạo cơ hội cho những người toan tính bội ước để trục lợi phát triển và hậu quả là nhiều tranh chấp đã xảy ra do giá đất và giá vàng tăng liên tục. Giấy tờ viết tay về giao dịch cố đất nếu được ghi chép rõ ràng thì vẫn có thể được xem là một hợp đồng bằng văn bản, và đây cũng được xem là một căn cứ xác lập giao dịch để tòa án thụ lý đơn kiện nếu có. Nhưng hầu hết khi phát sinh tranh chấp, các bên nhờ tòa án giải quyết thì lại không đưa ra được chứng cứ xác minh giao dịch, hoặc nếu có thì các bên chỉ đưa ra một tờ giấy cũ nát, gạch xóa, sai chính tả, thậm chí nhìn không ra chữ. Do các bên giao kết mà không được công chứng chứng thực nên trong quá trình bảo quản, tờ giấy cố đất rất dể bị mất hoặc hỏng, nhất là đối với các giao dịch cố đất kéo dài qua nhiều năm. Vì vậy, khi tiếp nhận đơn kiện, rất nhiều tòa án đã không thụ lý, nếu có thụ lý thì tòa án yêu cầu các đơn sự bổ sung thêm chứng cứ làm cho quá trình giải quyết kéo dài trong khi mâu thuẫn thì cần được giải tỏa nhanh chóng. Chẳng hạn như trường hợp của Bà Danh Thị Hạnh, là một nông phụ Khmer nghèo ở xã Bàn Tân Định, huyện Giồng Riềng (Kiên Giang), bà có 5.500 m2 (4,5 công) đất ở xã Thạnh Đông A (Tân Hiệp) do cha mẹ cho vào năm 1989. Bà Hạnh canh tác đến năm 1991 thì cố cho vợ chồng ông Ninh, bà Quyên lấy 100 giạ lúa (một giạ lúa bằng 20kg lúa). Vì tin tưởng nhau, hai bên chỉ làm giấy viết tay, giao hẹn đến khi nào có lúa thì sẽ lấy lại đất. Sau khi được UBND huyện Tân Hiệp cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất (năm 1993), bà Hạnh giao giấy chứng nhận cho ông Ninh quản lý. Làm được một thời gian, ông Ninh chuyển nhượng cho ông Tường lấy 100 giạ lúa và 8 chỉ vàng 24k. Ông Tường canh tác đến năm 1999 thì chuyển nhượng (cũng bằng giấy tay), đồng thời giao Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất của bà Hạnh cho ông Dương, bà Mũi bằng 40 chỉ vàng 24k. Đến năm 2005, khi lo đủ 100 giạ lúa, bà Hạnh đến ông Ninh đòi chuộc lại thì mới biết đất của mình đã bị bán lòng vòng qua nhiều chủ như vậy nhưng không thể đòi đất lại được vì tòa án huyện Tân Hiệp đã bác đơn yêu cầu lấy lại đất của bà Hạnh, còn phiên tòa phúc thẩm thì công nhận giao dịch chuyển nhượng quyền sử dụng đất sau cùng là ngay tình theo Điều 147 BLDS 1995 nên bà chỉ được nhận 40 chỉ vàng 24k xem như là tiền chuyển nhượng đất. Bên cạnh đó, do giao dịch cố đất của bà Hạnh và ông Ninh vi phạm về hình thức hợp đồng theo quy định tại Điều 131 BLDS 1995 nên giao dịch bị vô hiệu nên bà Hạnh phải trả lại cho vợ chồng ông Ninh 100 giạ lúa đã vay ban đầu. Nguồn: Cục Trợ giúp pháp lý - Bộ Tư pháp, trang trợ giúp pháp lý ngày 29 tháng 6 năm 2009. Tuy cách giải quyết của Tòa án tỉnh Kiên Giang đúng theo quy định của BLDS 1995 nhưng người viết không đồng tình với cách giải quyết công nhận giao dịch chuyển nhượng quyền sử dụng đất giữa ông Tường và ông Dương, bà Mũi của Tòa án. Các giao trên được giao kết khi BLDS 1995 có hiệu lực nhưng tại thời điểm giải quyết vụ việc, BLDS 2005 đã ra đời sửa đổi Điều 147 của BLDS 1995 bằng Điều 138 vì quy định của BLDS 1995 không phù hợp với đạo đức và không bảo vệ được quyền lợi của người chủ sở hữu quyền sử dụng đất. Theo quy định tại khoản 2, Điều 138 BLDS 2005 “trường hợp tài sản giao dịch là bất động sản đã được chuyển giao bằng một giao dịch khác cho người thứ ba ngay tình thì giao dịch với người thứ ba vô hiệu, trừ trường hợp người thứ ba ngay tình nhận được tài sản này thông qua bán đấu giá….” Ở đây, ông Dương và bà Mũi nhận chuyển quyền sử dụng đất thông qua một giao dịch dân sự chuyển nhượng quyền sử dụng đất chứ không thông qua bán đấu giá hay quyết định, bản án của Tòa án. Vì vậy, Tòa án có thể xử lý vụ án theo hướng mới trong BLDS 2005 để bảo vệ quyền lợi cho bà Hạnh, chấp nhận cho bà Hạnh chuộc lại 5.500 m2 đất như thỏa thuận ban đầu với vợ chồng ông Ninh. Hay một trường hợp khác của ông Nguyễn Ngọc Triết (ngụ khu vực 5, phường Lái Hiếu, thị xã Ngã Bảy, tỉnh Hậu Giang), vào tháng 2-1996 ông Triết có vay của vợ chồng ông Trần Văn Vũ và bà Nguyễn Thị Mỹ Hạnh (em ruột của ông Triết) 10 chỉ vàng 24K. Do không có khả năng trả nên ông cố cho vợ chồng bà Hạnh toàn bộ diện tích đất 8.488 m2 tọa lạc tại khu vực 5 cho vợ chồng bà Hạnh không có hợp đồng. Đồng thời, gia đình ông Triết đi làm ăn xa ở tỉnh Đồng Nai, nên cho vợ chồng bà Hạnh mượn căn nhà lá được cất trên phần đất thổ cư 300 m2 và có giao ước, khi nào có tiền thì ông Triết về chuộc đất, lấy lại căn nhà đã cho mượn. Đến năm 2004, vợ chồng ông Triết về xin vợ chồng bà Hạnh cho chuộc đất, lấy lại nhà, nhưng vợ chồng bà Hạnh không đồng ý, tiếp tục canh tác và hẹn đến cuối năm 2009 mới cho ông Triết chuộc lại đất. Quá bức xúc, ông Triết làm đơn khiếu nại gửi các cơ quan có thẩm quyền xem xét giải quyết. Tại bản án dân sự số 24 ngày 10-12-2007 của Tòa án nhân dân thị xã Ngã Bảy, thì hợp đồng cố đất giữa ông Triết và vợ chồng bà Hạnh là vô hiệu theo quy định tại Điều 131 và 136 BLDS 1995. Giải quyết hậu quả hợp đồng vô hiệu thì vợ chồng bà Hạnh trả lại cho ông Triết phần đất, giấy chứng nhận quyền sử dụng đất và căn nhà đã mượn. Ngược lại, ông Triết phải trả cho vợ chồng bà Hạnh 10 chỉ vàng 24K ban đầu, cộng thêm tiền lãi của 8 năm theo lãi suất Ngân hàng tại thời điểm giao kết là 6 chỉ vàng 24K và 5.200.000 đ. Vợ chồng bà Hạnh không đồng ý với bản án sơ thẩm và đã làm đơn kháng cáo. Ngày 18-3-2009, Tòa án nhân dân tỉnh Hậu Giang đưa vụ việc ra xét xử phúc thẩm. Tại buổi xét xử này, Hội đồng xét xử xác định việc Tòa án cấp sơ thẩm buộc vợ chồng bà Hạnh trả lại toàn bộ diện tích đất đã cầm cố và ông Triết trả lại số tiền, vàng như đã giao kết trong hợp đồng là có cơ sở. Tuy nhiên, cấp sơ thẩm chưa đề cập và làm rõ phần tài sản mà vợ chồng bà Hạnh xây dựng, tu bổ trong thời gian ở nhờ trong căn nhà của ông Triết và xác định sai tranh chấp hợp đồng cầm cố quyền sử dụng đất, nên Hội đồng xét xử quyết định hủy bản án dân sự sơ thẩm ngày 10-12-2007 và giao cho Tòa án nhân dân thị xã Ngã Bảy xét xử lại. Bản án dân sự phúc thẩm số 45 ngày 18-3-2009 của Tòa án nhân dân tỉnh đã hủy bỏ bản án sơ thẩm và xét xử lại nhưng do vợ chông bà Hạnh không hợp tác nên vụ việc vẫn chưa được kết thúc. Trong khi vụ việc còn chưa được giải quyết thì vào ngày 30-1-2010 con của ông Triết chết, gia đình muốn an tán con ở phần đất do ông Triết đứng tên nhưng vợ chồng bà Hạnh không cho nên ông Triết phải khâm liệm con ngoài đường. Nhờ chính quyền và nhân dân sở tại khuyên giải nhiều lần nên cuối cùng thì con ông Triết mới được nhập thổ quy an trên phần đất của cha mình. Nguồn: báo Hậu Giang, Ngày 24-02-2010. Qua đó cho thấy, mục đích của các giao dịch bảo đảm nói chung và cố đất nói riêng đang dần đi ngược lại với những gì mà các bên khi giao kết hợp đồng mong đợi. Tình người đang dần mất đi trong một xã hội phát triển. Bên cạnh đó, một thực tế khác là việc cố đất rồi không có khả năng chuộc lại do hầu hết những người cho cố đất đều thuộc diện nghèo khó, nên không ít trường hợp cho cố rồi phải chuyển nhượng luôn quyền sử dụng đất cố để rồi sau đó, người cho cố đất ban đầu lại quay về làm thuê trên chính mảnh đất trước đó mình có quyền sử dụng. Như trường hợp của bà Sáu Hái, ở xã Vĩnh Trạch Đông, thị xã Bạc Liêu. Gia đình bà trước đây cũng thuộc diện khá, nhưng từ năm 2002, dù chỉ có nghề chạy xe ba gác kiếm sống ở Sài Gòn, nhưng người con trai lớn của bà đã về quê thuyết phục ông bà cố bảy công đất và vay mượn được hơn 70 triệu đồng, mang lên Sài Gòn mở quán cà phê, cho vay tiền góp. Đến năm 2006, con trai bà Sáu đã cùng vợ con bỏ trốn, để lại cho bà số nợ hơn 100 triệu đồng dưới quê. Ông bà Sáu đành bán đất trả nợ, hiện giờ phải ở nhờ nhà người bà con bên Vĩnh Châu (Sóc Trăng) Việt Báo (Theo_Thanh_Niên), Đỗ Thông, chuyện về những người nông dân cầm cố ruộng đất ở Đồng bằng sông Cửu Long. Ngày 17 Tháng 8 năm 2007. . Trong khi đó, những người dân nhận cố đất rồi sau đó mua luôn đất cố đã tích lũy được khối tư liệu sản xuất khổng lồ trong khi có rất nhiều người không có đất sản xuất. Như gia đình ông Sáu Hoàng ở Thạnh Trị, Sóc Trăng, những năm đầu khi ra sống tự lập, gia đình ông cũng như bao nhiêu người khác chỉ có vài công ruộng canh tác (1 công = 1.000 m2). Chỉ 7 năm trở lại đây mà gia đình ông đã mua thêm hơn 20 công đất sản xuất. Hay ông Nguyễn Văn Cường - ngụ ấp 2, xã Vĩnh Thuận Tây, huyện Vị Thủy khi mới ra riêng lập nghiệp (1982), hai vợ chồng ông chỉ có chưa đầy 6 công đất, đến năm 1990, gia đình ông đã có gần 2ha (20 công) đất sản xuất nông nghiệp và đến nay, kể cả đất đai của vợ chồng, con cái trong gia đình đã là 4 ha. Tuy số đất trên do công sức lao động, do sự kiên trì tích góp của chính họ mới có được, đó là điều đáng mừng vì cuộc sống của người dân được cải thiện. Nhưng đất đai không tự sinh ra được, sự phát triển của các đô thị đã làm thu hẹp dần đất đai, nhất là đất nông nghiệp nên sẽ dẫn đến tình trạng tích tụ ruộng đất, phân hóa xã hội và thất nghiệp tăng vì những người nông dân đem đất đi cố rồi sẽ mất luôn do khó có khả năng chuộc lại và việc chuyển sang nghề nghiệp khác để đảm bảo cuộc sống cũng sẽ rất bấp bênh. Hiện tại chưa có cơ quan chức năng nào thống kê được số lượng nông dân cầm cố ruộng đất. Hầu hết, những bên cố đất chỉ làm giấy tay, không thông qua chính quyền địa phương nên ngay cả chính quyền xã cũng không quản lý được. Tuy nhiên, qua khảo sát sơ bộ thì chỉ ở xã Xà Phiên, huyện Long Mỹ (Hậu Giang) số lượng nông dân không đất sản xuất và số người cố ruộng đất đã rất nhiều. Điển hình, ở ấp 4 xã Xà Phiên có 483 hộ thì có đến 161 hộ không đất sản xuất hoặc có đất sản xuất đang cầm cố. Hay ở xã Vĩnh Trạch Đông, thị xã Bạc Liêu (tỉnh Bạc Liêu), hiện tại có hơn 500 hộ không đất sản xuất hoặc đã cố hết đất sản xuất Nguồn ...Với số lượng như thế thì việc an cư lập nghiệp của người dân sẽ là bài toán khó cho các cấp chính quyền ở địa phương. Tóm lại, cố đất - một giao dịch bảo đảm chưa được pháp luật thừa nhận thường được những người nông dân giao kết miệng hoặc chỉ viết giấy tay, có xác nhận của trưởng ấp nơi đất cố tọa lạc và sự chứng kiến của hai người có quyền sử dụng đất liền kề với đất cố. Tuy Ủy Ban Nhân Dân đã vận động người dân khi giao kết hợp đồng cố đất nên đi chứng thực để đảm bảo quyền và lợi ích của các bên khi phát sinh tranh chấp, nhưng trường hợp cố đất có cơ quan địa phương xác nhận thì hầu như rất ít nên Ủy Ban Nhân Dân không thể kiểm soát được giao dịch này. Đồng thời, do cố đất chỉ giao kết miệng hoặc làm giấy tay chiếu lệ, nên có nhiều trường hợp khi xảy ra tranh chấp, tòa án không đủ căn cứ để thụ lý đơn kiện hoặc khi thụ lý đơn cũng xử hợp đồng cố đất vô hiệu dẫn đến việc quyền và lợi ích hợp pháp của các bên trong giao dịch bị ảnh hưởng. 3.2. Nguyên nhân Có rất nhiều giao dịch bảo đảm được pháp luật thừa nhận nhưng hầu hết người dân vẫn chọn giao dịch cố đất dù giao dịch này không được pháp luật thừa nhận và có rất nhiều rủi ro. Nguyên nhân khách quan là sự biến đổi khí hậu làm cho việc sản xuất nông nghiệp gặp nhiều khó khăn. Thêm vào đó là sự tăng giá đồng loạt của hàng hóa, vật tư nông nghiệp trong khi giá lúa lại không cao, dẫn đến hậu quả người nông dân làm ăn thua lỗ, phải cầm cố, thế chấp rồi bán luôn đất để chuyển đổi nghề nghiệp. Tuy nhiên nguyên nhân nhiều nhất vẫn là do sự chủ quan của những người nông dân. Một là, do tập quán sống cộng đồng nên những người nông dân thường không thích tiếp xúc với chính quyền, họ thích giao kết hợp đồng cố đất theo tập quán vì nó nhanh chóng, chỉ cần hai bên thỏa thuận xong, bên nhận cố đất giao tiền (vàng) của mình cho bên cố đất là xem như hợp đồng có hiệu lực. Như vậy, chữ tín giữa các bên sẽ là căn cứ cho giao dịch nên qua đó sẽ kết chặt tình làng nghĩa xóm với nhau hơn là các biện pháp bảo đảm pháp định khác. Hai là, khi giao kết hợp đồng cố đất, cả hai bên giao kết đều có lợi. Đất cố không thể thế chấp để vay vốn hay đất cố không có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, bên có quyền sử dụng đều có thể cho cố đất dễ dàng. Bên cố đất có được khoản tiền lớn mình cần mà lại không sợ mất đất vì bên cố đất vẫn là bên có quyền sử dụng đất, đối với khoản tiền thuế sử dụng đất nông nghiệp cơ quan thuế sẽ yêu cầu bên cố đất nộp (căn cứ theo chủ thể đứng tên trên giấy chứng nhận quyền sử dụng đất) dù rằng khoản thuế này có thể do bên nhận cố đất nộp. Khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà người này chưa thực hiện thì có thể thỏa thuận với bên nhận cố đất một cách dễ dàng, hoặc nếu có chuyển nhượng quyền sử dụng đất thì bên nhận cố đất vẫn phải giao đất lại cho bên cố đất để người này thực hiện các thủ tục chuyển nhượng. Bên nhận cố đất thì yên tâm rằng số tiền (vàng) ban đầu đã cho bên cố đất vay vẫn còn trong khi bên nhận cố đất vẫn có đất để sản xuất sinh thêm lợi nhuận, số lợi nhuận từ cố đất mang lại thậm chí còn lớn hơn nhiều lần so với việc cho vay tiền Xem lại phần 1.3 . Mặt khác, khoản tiền (vàng) bên cố đất có thể vay từ bên nhận cố đất lớn hơn rất nhiều so với việc thế chấp để vay tiền. Trong khi đó, nếu bên cố đất chọn giao dịch bảo đảm khác như thế chấp quyền sử dụng đất cho tổ chức tín dụng thì về lý thuyết, hai bên có thể thỏa thuận nhưng thực chất, các tổ chức tín dụng luôn được ưu thế hơn về quyền lợi, hầu như người đi thế chấp không có quyền lợi gì mà chỉ có nghĩa vụ đóng lãi và trả tài sản vay khi đến hạn. Hợp đồng thế chấp được ngân hàng soạn thảo sẵn, lãi xuất cũng quy định sẵn và luôn biến động mà người vay không thỏa thuận được, số tiền vay thấp hơn rất nhiều lần so với giá trị tài sản nhưng nếu đến hạn mà không trả tài sản thì đất sẽ bị kê biên bán đấu giá ngay để ngân hàng thu hồi nợ. Ba là, khi giao kết giao dịch bảo đảm khác rồi thì bên cố đất vẫn có thể giao kết thêm giao dịch cố đất và ngược lại. Pháp luật về bảo đảm hiện hành cho phép tài sản đã thế chấp rồi thì vẫn có thể đem đi cầm cố và ngược lại nếu được người giao kết đầu tiên đồng ý. Trong giao dịch cố đất, bên cố đất không cần đưa giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho bên nhận cố đất, bên nhận cố đất chỉ có quyền sử dụng còn quyền định đoạt vẫn nằm trong tay bên cố đất. Trong hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, bên nhận thế chấp chỉ giữ giấy chứng nhận quyền sử dụng đất chứ không giữ đất. Nên khi đất đã được thế chấp rồi thì khi cần tiền, bên cố đất vẫn có thể giao kết thêm hợp đồng cố đất nếu được bên nhận thế chấp đồng ý. Hoặc ngược lại, bên cố đất đã giao kết hợp đồng cố đất rồi thì vẫn có thể đi thế chấp để vay thêm vốn (nếu có thỏa thuận thì bên cố đất chỉ cần thông báo mà không cần sự đồng ý của bên nhận cố đất, nếu không có thỏa thuận thì khi bên cố đất thế chấp phải được sự đồng ý của bên nhận cố đất) . Nếu không trả được nợ thì khi xử lý tài sản, số tiền thu được cũng có thể đủ để bên cố đất trả hết nợ cho bên nhận thế chấp và bên nhận cố đất. Tóm lại, có rất nhiều nguyên nhân để người dân giao kết hợp đồng cố đất, mỗi người đều có lý do riêng nhưng vì nguyên nhân nào đi nữa thì sự phát triển của tập quán cố đất trong tình hình hiện nay là điều tất yếu. Một khi thực tế và nhu cầu giao kết hợp đồng cố đất của người dân là có thật trong khi pháp luật lại không thừa nhận thì người nông dân vẫn sẽ đứng ngoài vòng pháp luật để thực hiện các giao dịch dân sự nhằm thỏa mãn mục đích của chính mình. 3.3. Kiến nghị Từ những phân tích và thực trạng nêu trên, tập quán cố đất không vi phạm điều cấm của pháp luật, không trái với đạo đức xã hội thì không có lý do gì để nghiêm cấm tập quán này. Đất đai thuộc sở hữu Nhà nước Điều 688 BLDS 2005. , đất đai lại là loại tài sản đặc biệt và rất có ý nghĩa đối với một quốc gia. Cho nên mọi giao dịch liên quan đến đất đai đều phải có sự can thiệp của cơ quan Nhà nước. Tập quán cố đất đã có từ rất lâu đời và ngày nay vẫn được gìn giữ khá nguyên vẹn. Tuy nhiên, không phải vì cố đất không vi phạm điều cấm của pháp luật mà pháp luật bỏ ngỏ, để mặc giao dịch cố đất phát triển. Ngày nay, cố đất đã phát triển rất mạnh ở hầu hết các nông thôn mà cơ quan chức năng không thể kiểm soát và thống kê được nên những cán bộ Nhà nước thường hay gọi các giao dịch cố đất là các giao dịch “ngầm”. Các giao dịch ngầm này đang dần đứng lại sau lưng đà phát triển của xã hội và đã có rất nhiều mâu thuẫn xảy ra, sự phân hóa giàu nghèo cũng diễn ra mạnh mẽ làm ảnh hưởng đến cuộc sống của nhân dân. Vì thế, nhất thiết phải có sự can thiệp của pháp luật vào loại giao dịch này. Nếu trong trường hợp không áp dụng được tương tự pháp luật về bảo đảm nghĩa vụ thì việc làm trước tiên là các nhà làm luật nên thống nhất lại các văn bản pháp luật chung và luật chuyên ngành về đất, thống nhất lại xem đất đai có được phép cầm cố hay không để Tòa án thuận lợi cho việc áp dụng pháp luật khi có tranh chấp xảy ra. Các văn bản về thuế mới ban hành đã góp phần hạn chế sự tích tụ ruộng đất, hạn chế sự phân hóa giàu nghèo và sự tư hữu hóa, nhưng chỉ mỗi ngành thuế thì chưa đủ để bao quát hết các lĩnh vực khác mà dân sự là lĩnh vực rộng nhất. Việc làm tiếp theo là Ủy Ban nhân dân nên điều tra về các giao dịch cố đất thực tế ở địa bàn mình quản lý để thống kê các hộ nghèo, các hộ không có đất sản xuất mà trước đây họ có và đã bị mất do cố đất rồi không có khả năng chuộc lại phải bán luôn để giải quyết hậu quả, ổn định cuộc sống cho những hộ nghèo trong địa bàn. Đối với một người nông dân, ruộng đất là máu thịt không thể tách rời, nhưng vì hoàn cảnh đặc biệt mà họ phải bán đi là điều một rất khó khăn để thích ứng. Bên cạnh chính sách lâu dài là xây dựng các cơ sở dạy nghề, kêu gọi đầu tư tạo công việc cho lao động nhàn rỗi thì chính sách trước mắt là vận động các tổ chức xã hội bảo lãnh cho những hộ nghèo vay tín chấp để làm kinh tế gia đình, cải thiện đời sống, vận động các Ngân hàng chính sách tăng cường thên nguồn vốn hỗ trợ người dân nghèo như hiện nay thì các Ủy Ban cần tận dụng sức mạnh của truyền thông, báo đài để vận động, tuyên truyền cho người dân hiểu biết thêm về lợi ích của các giao dịch bảo đảm được pháp luật thừa nhận, những rủi ro khi giao kết giao dịch cố đất bằng miệng hoặc giấy viết tay chiếu lệ, vận động người dân khi giao kết hợp đồng cố đất nên soạn thảo thành hợp đồng có công chứng của chính quyền địa phương để địa phương quản lý. Cách tốt nhất là nơi nào có tổ chức Hội như hội nông dân, hội phụ nữ,…thì bên cạnh việc phổ biến pháp luật bằng các phương tiện thông tin đại chúng thì nên giao cho cán bộ hội tuyên truyền bên hội phổ biến, hội viên là những người có hoàn cảnh và lối sống gần giống nhau nên khả năng vận động và tiếp thu của họ là rất lớn. Cán bộ tuyên truyền cần phải làm cho dân hiểu, không phải mọi giao dịch có Nhà nước tham gia đều phức tạp, mọi hợp đồng cố đất ra chính quyền chứng thực đều không phải vì mất lòng tin đối với nhau mà vì mục đích bảo vệ quyền lợi cho cả hai khi có xảy ra tranh chấp. Tóm lại, để hạn chế hậu quả đáng buồn của một giao dịch bảo đảm không được pháp luật quy định – cố đất, để tập quán từ ngàn xưa phát triển bên cạnh hệ thống pháp luật hiện đại thì các văn bản luật hiện hành cần có sự thống nhất. Theo người viết thì nên pháp luật nên công nhận giao dịch cố đất hay cầm cố quyền sử dụng đất là giao dịch hợp pháp giống như thế chấp quyền sử dụng đất để có quy định điều chỉnh. BLDS 2005 ra đời sửa đổi BLDS 1995 mục đích là để mở rộng quyền tự do dân sự cho nhân dân và phù hợp hơn với các vấn đề mới. Trong đó, riêng phần bảo đảm nghĩa vụ thì luật không còn phân biệt cầm cố và thế chấp tài sản dựa vào động sản hay bất động sản mà chủ yếu là ở sự chuyển giao tài sản. Sự thay đổi này đồng nghĩa với việc bất động sản cũng được phép cầm cố, nhưng do chưa có văn bản hướng dẫn cụ thể về vấn đề này nên luật còn bỏ ngỏ , nhu cầu giao kết của người dân là có thực nên cần có văn bản hướng dẫn về vấn đề này để những người có quyền hạn và trách nhiệm giải quyết vụ việc được nhanh chóng. PHẦN KẾT LUẬN Đất đai là tài nguyên quốc gia vô cùng quý giá, là tư liệu sản xuất đặc biệt không gì thay thế được của nông nghiệp, lâm nghiệp, là thành phần quan trọng hàng đầu của môi trường sống, là địa bàn phân bố các khu dân cư, xây dựng các cơ sở kinh tế, văn hoá, xã hội, an ninh và quốc phòng. Trải qua nhiều thế hệ, nhân dân ta tốn bao công sức và xương máu mới khai thác, bồi bổ, cải tạo và bảo vệ được vốn đất như ngày nay. Lời mở đầu Luật đất đai 2003. Thị trường bất động sản nước ta đã hình thành và đang trên đà phát triển, trong đó các giao dịch bảo đảm về đất cũng phát triển không kém. Ngoài luật của nhà nước, cá nhân trong một cộng đồng còn chịu sự điều chỉnh của nhiều quy phạm xã hội khác như đạo đức, tín ngưỡng. Nói một cách khác, pháp luật không thể giải quyết mọi vấn đề, không thể dùng pháp luật tác động đến mọi quan hệ xã hội. Do luật Đất đai nước ta chỉ quy định về thế chấp quyền sử dụng đất, không quy định cầm cố bất động sản trong khi theo tập quán thì cố đất đã có từ rất lâu. Giao dịch bảo đảm cố đất không được luật thừa nhận nên dẫn đến hiện tượng lách luật (hay tôn trọng pháp luật một cách tiêu cực). Đây là một hiện tượng xã hội, một xu hướng ứng xử tự nhiên, theo bản năng, của một chủ thể khao khát tìm kiếm lợi ích riêng tư, trong điều kiện sự tự do bị hạn chế trong khung pháp lý. Thực tiễn xét xử các vụ án dân sự, kinh tế tại tòa án cũng thể hiện sự không thống nhất trong việc áp dụng các qui định pháp luật về bảo đảm. Nhiều bản án sơ thẩm về các giao dịch vay mượn trong dân sự, tín dụng ngân hàng có liên quan đến bảo lãnh, thế chấp, cầm cố bị kháng cáo, kháng nghị để giải quyết theo thủ tục phúc thẩm, bản án đã có hiệu lực pháp luật bị kháng nghị theo thủ tục giám đốc thẩm. Trong số đó không ít các vụ án bị Toà phúc thẩm sửa bản án sơ thẩm; Hội đồng xét xử giám đốc thẩm chấp nhận kháng cáo kháng nghị, tuyên huỷ, trả lại cấp sơ thẩm xét xử lại. Cho thấy rằng chúng ta cần hoàn thiện hơn về những quy định về bảo đảm nghĩa vụ Nguồn: Tạp chí Khoa học Pháp lý 2/2005 . Qua quá trình nghiên cứu, người viết đề xuất pháp luật nên thừa nhận giao dịch cố đất hay cầm cố đất là một giao dịch hợp pháp. Trên cơ sở đó áp dụng tương tự quy định về cầm cố tài sản và thế chấp quyền sử dụng đất để điều chỉnh hợp đồng cố đất. Trong tương lai, pháp luật có thể quy định cầm cố quyền sử dụng đất như là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ để bổ sung vào hệ thống pháp luật bảo đảm nghĩa vụ nước ta. Như vậy, vừa có thể chấm dứt được tình trạng giao kết “ngầm” như hiện nay, vừa giảm được các tranh chấp, vừa thu được một khoản tiền cho ngân sách địa phương từ những giao dịch cố đất. DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO —_– Văn bản quy phạm pháp luật: Hiến pháp năm 1992 (sửa đổi, bổ sung năm 2001). Bộ Luật Hồng Đức ( Quốc triều Hình luật) 1483. Bộ Luật Gia Long (Hoàng Việt luật lệ) 1815. Bộ Luật Dân Sự ngày 28/10/1995. Bộ Luật Dân Sự ngày 14/6/2005 có hiệu lực ngày 01/01/2006. Luật đất đai ngày 26/11/2003 (sửa đổi bổ sung 01/09/2009). Bộ Luật Tố Tụng Dân Sự ngày 15/6/2004 có hiệu lực ngày 01/01/2005. Pháp lệnh Hợp đồng dân sự ngày 29/04/1991. Nghị định số 181/2004/ NĐ-CP của Chính Phủ ngày 29 tháng 10 năm 2004 về hướng dẫn thi hành luật đất đai 2003. Nghị định số 163/2006/NĐ-CP của Chính Phủ ngày 29 tháng 12 năm 2006 về giao dịch bảo đảm. Nghị định 84/2007/NĐ-CP ngày 25 tháng 5 năm 2007 của Chính phủ quy định bổ sung về việc cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, thu hồi đất, thực hiện quyền sử dụng đất, trình tự, thủ tục bồi thường, hỗ trợ, tái định cư khi Nhà nước thu hồi đất và giải quyết khiếu nại về đất đai. Nghị định số 83/2010/NĐ-CP của Chính phủ ngày 23 tháng 7 năm 2010 về Đăng ký giao dịch bảo đảm. Thông tư liên tịch số 05/2005/TTLT-BTP-BTNMT ngày 16 tháng 6 năm 2005 hướng dẫn đăng ký thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất. Thông tư liên tịch số 03/2006/TTLT/BTP-BTNMT của Bộ Tư pháp-Bộ Tài nguyên và Môi trường ngày 13 tháng 6 năm 2006 sửa đổi bổ sung một số quy định của Thông tư liên tịch số 05/2005/TTLT-BTP-BTNMT ngày 16 tháng 6 năm 2005 hướng dẫn đăng ký thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất. Sách tham khảo: Vũ Văn Mẫu, Cổ luật Việt Nam và tư pháp sử, Sài Gòn, 1973. Viện nghiên cứu khoa học pháp lý, Một số vấn đề về pháp luật dân sự Việt Nam từ thế kỷ XV đến thời Pháp thuộc, Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội, 1998. Nguyễn Ngọc Điện, Một số suy nghĩ về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong luật dân sự Việt Nam, Nxb Trẻ 1999. Nguyễn Văn Mạnh, Bình luận những nội dung mới của BLDS 2005 - Nxb Tư pháp, H. 2005. Bùi Xuân Đính, Nhà nước và pháp luật thời phong kiến Việt Nam những suy ngẫm, NXB Tư Pháp, 2005. Giáo trình Lý luận chung về nhà nước và pháp luật, Khoa Luật - trường Đại học Luật Hà Nội, NXB Tư Pháp, H. 2007. Ths. Đoàn Thị Phương Diệp: Giáo trình Bảo đảm nghĩa vụ, Khoa Luật -Trường Đại học Cần Thơ năm 2009. Báo và Tạp chí : TS. Nguyên Văn Vân - Khoa Luật Thương mại ĐH luật TP.Hồ Chí Minh, Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, Tạp chí Khoa học Pháp lý, tháng 2/2005. Nguyễn Chí Dũng, Luật tục với thi hành pháp luật, Tạp Chí Nghiên Cứu Lập Pháp số 52, tháng 5/2005. Nguyễn Ngọc Khánh, Thực hiện nghĩa vụ hợp đồng trên thực tế, Tạp Chí Nghiên Cứu Lập Pháp số 91, tháng 2/2007. Thẩm phán Tưởng Duy Lượng - Chánh tòa Dân sự, Tòa án Nhân tối cao, Bàn về điều kiện hình thức của giao dịch theo quy định Bộ Luật Dân sự 2005, Tạp chí Nghề Luật số 5/2007. Nguyễn Văn Mạnh, Một số vấn đề về giao dịch bảo đảm theo pháp luật hiện hành, Tạp Chí Nghiên Cứu Lập Pháp, số 99, tháng 6/2007. TS. Nguyễn Ngọc Điện, Tôn trọng pháp luật, lách luật và ứng xử của Nhà nước, Tạp Chí Nghiên Cứu Lập Pháp số 113, tháng 1/2008. Ths. Nguyễn Thị Tuyết Mai - Giảng viên Khoa Nhà nước và Pháp luật, Học viện Chính trị Hành chính khu vực II, Tập quán pháp và việc thực hiện nguyên tắc áp dụng tập quán trong Bộ luật dân sự năm 2005, Tạp Chí Nghiên Cứu Lập Pháp số 5(142) tháng 3/2009. Vũ Viết Thiệu, Mối quan hệ giữa xây dựng pháp luật và thực hiện pháp luật: ý nghĩa thực tiễn, Tạp Chí Nghiên Cứu Lập Pháp. Trang thông tin điện tử: PHỤ LỤC Bảng nghiên cứu ý kiến của 100 người về giao dịch cố đất. Mẫu xác nhận đăng ký và xóa thế chấp quyền sử dụng đất vào giấy chúng nhận quyền sử dụng đất. Mẫu giấy viết tay hợp đồng cố đất có xác nhận của trưởng ấp. Mẫu giấy đánh máy hợp đồng cố đất có xác nhận của trưởng ấp và hai người làm chứng.