Thực trạng, đặc điểm và phương hướng khắc phục của hợp đồng hợp tác kinh doanh viễn thông tại Việt Nam hiện nay

Đặc điểm của hợp đồng hợp tác kinh doanh viễn thông tại Việt Nam 23:58' 15/8/2009 Từ những năm đầu thế kỷ XXI, Đảng ta đã có định hướng phát triển khoa học và công nghệ cụ thể là: “Đi thẳng vào công nghệ hiện đại đối với các ngành mũi nhọn, đồng thời lựa chọn các công nghệ thích hợp, không gây ô nhiễm và khai thác được lợi thế về lao động. Chú trọng nhập khẩu công nghệ mới, hiện đại” (1). Đồng thời Đảng ta xác định, phát triển khoa học và công nghệ là quốc sách hàng đầu, là nền tảng và động lực đẩy mạnh công nghiệp hoá, hiện đại hoá đất nước.... ... Thực hiện những định hướng quan trọng trên đây, từ những năm cuối thập kỷ trước, ngành bưu chính viễn thông đã liên doanh được với nhiều nhà đầu tư nước ngoài trong lĩnh vực viễn thông. Có được thành công này chính là nhờ “công cụ pháp lý” quan trọng là hợp đồng hợp tác kinh doanh (BCC) trong lĩnh vực viễn thông. 1. Nguyên lý chung trong hợp đồng hợp tác kinh doanh dịch vụ viễn thông Hợp đồng liên kết kinh doanh trong lĩnh vực viễn thông là một hình thức hợp đồng cụ thể ghi nhận nội dung những cam kết, thỏa thuận; ghi nhận quyền và nghĩa vụ cụ thể của mỗi bên. Là một hợp đồng, nên hợp đồng liên kết kinh doanh trong lĩnh vực viễn thông cũng phải tuân theo nguyên tắc về tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận được quy định tại Điều 4 của Bộ luật Dân sự năm 2005: “Quyền tự do cam kết, thoả thuận trong việc xác lập quyền, nghĩa vụ dân sự được pháp luật bảo đảm, nếu cam kết, thoả thuận đó không vi phạm điều cấm của pháp luật, không trái đạo đức xã hội. Trong quan hệ dân sự, các bên hoàn toàn tự nguyện, không bên nào được áp đặt, cấm đoán, cưỡng ép, đe doạ, ngăn cản bên nào. Cam kết, thoả thuận hợp pháp có hiệu lực bắt buộc thực hiện đối với các bên và phải được cá nhân, pháp nhân, chủ thể khác tôn trọng”. Hợp đồng hợp tác kinh doanh trong lĩnh vực viễn thông là loại hình đầu tư theo hợp đồng được quy định cụ thể tại Điều 23 của Luật Đầu tư năm 2005: “1. Nhà đầu tư được ký kết hợp đồng BCC để hợp tác sản xuất phân chia lợi nhuận, phân chia sản phẩm và các hình thức hợp tác kinh doanh khác. Đối tượng, nội dung hợp tác, thời hạn kinh doanh, quyền lợi, nghĩa vụ, trách nhiệm của mỗi bên, quan hệ hợp tác giữa các bên và tổ chức quản lý do các bên thỏa thuận và ghi trong hợp đồng”. Đây là một loại hình đầu tư được hưởng ưu đãi đầu tư, theo quy định tại khoản 1, Điều 27: “Sản xuất vật liệu mới, năng lượng mới; sản xuất sản phẩm công nghệ cao, công nghệ sinh học, công nghệ thông tin; cơ khí chế tạo…”. Theo nguyên lý chung của pháp luật về hợp đồng, các bên trong hợp đồng hợp tác kinh doanh theo phương thức BCC đều có quyền thỏa thuận các điều khoản cụ thể như: kế hoạch hợp tác kinh doanh; trách nhiệm đóng góp tài chính của các bên, thời biểu đóng góp và trách nhiệm đối với các nghĩa vụ tài chính cùng chế độ kế toán, kiểm toán; nghĩa vụ thực hiện và thời điểm bắt đầu thực hiện nghĩa vụ của mỗi bên; vấn đề thời hạn hợp tác kinh doanh, chấm dứt thời hạn hợp tác kinh doanh, việc phân chia lợi nhuận… là những điều khoản căn bản của hợp đồng được ghi nhận khá cụ thể. Các điều khoản căn bản của hợp đồng được ghi nhận bằng văn bản trong quá trình cam kết thỏa thuận tạo nên nội dung của hợp đồng. Các điều khoản này sẽ trở thành căn cứ pháp lý để xác định quyền, nghĩa vụ và trách nhiệm của mỗi bên trong hợp đồng. Đây cũng là bằng chứng quan trọng để cơ quan, tổ chức có thẩm quyền (Tòa án hoặc các Trung tâm trọng tài thương mại) xác định trách nhiệm pháp lý khi có tranh chấp xảy ra. Tuy nhiên, quyền tự do cam kết trong các hợp tác kinh doanh (hoặc sau này có thể được chuyển là liên doanh với hình thức đầu tư J /V) phải chịu sự giới hạn của pháp luật quy định riêng đối với ngành viễn thông theo quy định tại Quyết định của Thủ tướng Chính phủ số 182/2006/QĐ-TTg ngày 09/08/2006 về danh mục bí mật nhà nước trong ngành bưu chính viễn thông và công nghệ thông tin. 2. Những đặc thù trong hợp đồng hợp tác kinh doanh dịch vụ viễn thông Đặc thù đầu tiên là chủ thể trong hợp đồng hợp tác kinh doanh dịch vụ viễn thông bao giờ cũng có một chủ thể (phía bên kia) là các đối tác nước ngoài. Ngoài những yêu cầu chung về chủ thể, đặc biệt là mô tả thực trạng pháp lý của các bên hợp tác, thì những yêu cầu riêng của Luật Đầu tư, Luật Thương mại cũng được vận dụng. Ngoài việc áp dụng các quy định và những nguyên tắc của cơ bản của pháp luật Việt Nam, thì Hợp đồng hợp tác kinh doanh trong lĩnh vực viễn thông còn phải tuân thủ các quy định của Luật Đầu tư năm 2005 và các văn bản hướng dẫn thi hành hoặc các văn bản pháp luật có liên quan. Khi hướng dẫn thi hành Luật Đầu tư, Điều 9, Nghị định của Chính phủ số 108/2006/NĐ-CP ngày 22/09/2006 quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Đầu tư đã quy định về đầu tư theo hình thức hợp đồng hợp tác kinh doanh như sau:  “1. Trường hợp đầu tư theo hình thức hợp đồng hợp tác kinh doanh giữa một hoặc nhiều nhà đầu tư nước ngoài với một hoặc nhiều nhà đầu tư trong nước (sau đây gọi tắt là các bên hợp doanh) thì nội dung hợp đồng hợp tác kinh doanh phải có quy định về quyền lợi, trách nhiệm và phân chia kết quả kinh doanh cho mỗi bên hợp doanh... 3. Hợp đồng hợp tác kinh doanh được ký giữa các nhà đầu tư trong nước với nhau để tiến hành đầu tư, kinh doanh thực hiện theo quy định của pháp luật về hợp đồng kinh tế và pháp luật có liên quan. 4. Trong quá trình đầu tư, kinh doanh, các bên hợp doanh có quyền thoả thuận thành lập ban điều phối để thực hiện hợp đồng hợp tác kinh doanh. Chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn của ban điều phối do các bên hợp doanh thỏa thuận. Ban điều phối không phải là cơ quan lãnh đạo của các bên hợp doanh. 5. Bên hợp doanh nước ngoài được thành lập văn phòng điều hành tại Việt Nam để làm đại diện cho mình trong việc thực hiện hợp đồng hợp tác kinh doanh. Văn phòng điều hành của bên hợp doanh nước ngoài có con dấu; được mở tài khoản, tuyển dụng lao động, ký hợp đồng và tiến hành các hoạt động kinh doanh trong phạm vi các quyền và nghĩa vụ quy định tại Giấy chứng nhận đầu tư và hợp đồng hợp tác kinh doanh”. Ngoài những yêu cầu chung của pháp luật về hợp đồngN, hợp đồng hợp tác kinh doanh trong lĩnh vực viễn thông phải có đầy đủ các nội dung theo quy định tại Điều 54 hoặc Điều 55 của Nghị định số 108/2006/NĐ-CP ngày 22/09/2006. Việc chuyển đổi hình thức đầu tư được thực hiện theo đúng quy định tại Điều 57 của Nghị định số 108/2006/NĐ-CP ngày 22/09/2006. Chẳng hạn nếu muốn chuyển đổi từ hợp đồng hợp tác kinh doanh (BCC) sang hợp tác liên doanh (J/V) đều phải tuân thủ các quy định sau đây:  “1. Nhà đầu tư có dự án đã được cấp Giấy chứng nhận đầu tư hoặc đã được cấp Giấy phép đầu tư theo quy định của Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam có quyền chuyển đổi hình thức đầu tư sang hình thức đầu tư khác quy định tại Điều 21 của Luật Đầu tư. 2. Nhà đầu tư đã được cấp Giấy phép đầu tư theo quy định của Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam thực hiện việc chuyển đổi theo quy định riêng của Chính phủ về đăng ký lại và chuyển đổi doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài. 3. Thủ tục chuyển đổi hình thức đầu tư của dự án có vốn đầu tư nước ngoài được thực hiện như sau: a) Việc chuyển đổi hình thức đầu tư gắn với việc chuyển đổi loại hình doanh nghiệp phải tuân thủ các quy định của pháp luật về doanh nghiệp; b) Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, các bên hợp doanh phải gửi cho cơ quan cấp Giấy chứng nhận đầu tư hồ sơ chuyển đổi hình thức đầu tư. Hồ sơ chuyển đổi hình thức đầu tư bao gồm: văn bản đề nghị chuyển đổi hình thức đầu tư; quyết định của hội đồng thành viên hoặc của chủ sở hữu doanh nghiệp hoặc của đại hội đồng cổ đông hoặc thoả thuận của các bên hợp doanh (đối với dự án đầu tư theo hình thức hợp đồng hợp tác kinh doanh) về việc chuyển đổi hình thức đầu tư; dự thảo điều lệ doanh nghiệp chuyển đổi; hợp đồng hợp tác kinh doanh (đối với dự án đầu tư theo hình thức hợp đồng hợp tác kinh doanh); c) Quyết định của hội đồng thành viên doanh nghiệp liên doanh hoặc quyết định của nhà đầu tư (đối với trường hợp doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài); thoả thuận của các bên hợp doanh (đối với hợp đồng hợp tác kinh doanh) về việc chuyển đổi hình thức đầu tư phải thông báo cho các chủ nợ và người lao động biết trong thời hạn 15 ngày làm việc, kể từ ngày quyết định; d) Trong thời hạn 30 ngày làm việc kể từ ngày nhận đủ hồ sơ hợp lệ quy định tại điểm b khoản 3 Điều này, cơ quan cấp Giấy chứng nhận đầu tư điều chỉnh Giấy chứng nhận đầu tư và thông báo cho nhà đầu tư”. Về giá trị các chính sách ưu đãi đã được quy định rõ tại Điều 11 về bảo đảm đầu tư trong trường hợp thay đổi pháp luật, chính sách trong Luật Đầu tư năm 2005:  “1. Trường hợp pháp luật, chính sách mới được ban hành có các quyền lợi và ưu đãi cao hơn so với quyền lợi, ưu đãi mà nhà đầu tư đã được hưởng trước đó thì nhà đầu tư được hưởng các quyền lợi, ưu đãi theo quy định mới kể từ ngày pháp luật, chính sách mới đó có hiệu lực. 2. Trường hợp pháp luật, chính sách mới ban hành làm ảnh hưởng bất lợi đến lợi ích hợp pháp mà nhà đầu tư đã được hưởng trước khi quy định của pháp luật, chính sách đó có hiệu lực thì nhà đầu tư được bảo đảm hưởng các ưu đãi như quy định tại Giấy chứng nhận đầu tư hoặc được giải quyết bằng một, một số hoặc các biện pháp sau đây: a) Tiếp tục hưởng các quyền lợi, ưu đãi; b) Được trừ thiệt hại vào thu nhập chịu thuế; c) Được điều chỉnh mục tiêu hoạt động của dự án; d) Được xem xét bồi thường trong một số trường hợp cần thiết”. Việc bồi thường ngoài việc thực hiện theo các nguyên tắc trên còn được cụ thể hóa tại khoản 2 Điều 20 của Nghị định số 108/2006/NĐ-CP ngày 22/09/2006 về quyền được bảo đảm đầu tư trong trường hợp thay đổi pháp luật, chính sách: “Đối với biện pháp bồi thường quy định tại điểm d khoản 1 Điều này, cơ quan cấp Giấy chứng nhận đầu tư trình Thủ tướng Chính phủ quyết định việc bảo đảm lợi ích của nhà đầu tư do việc thay đổi pháp luật, chính sách có ảnh hưởng bất lợi đến lợi ích hợp pháp của nhà đầu tư”. Hợp đồng hợp tác kinh doanh trong lĩnh vực viễn thông còn có đặc điểm là: ngoài việc thỏa thuận về kế hoạch hợp tác thì các công việc có liên quan cũng được ghi nhận cụ thể. Đó là các thỏa thuận về tiến độ cung cấp thiết bị máy móc, công nghệ; lắp đặt và khai thác hệ thống theo tiêu chuẩn riêng của ngành viễn thông như hệ thống GSM, CDMA… theo khuyến nghị của hội đồng cố vấn; quyền sở hữu đối với bí quyết công nghệ… đều được ghi nhận cụ thể. Đây là minh chứng cho việc giám sát thực hiện hợp đồng. Ngoài ra, do đặc điểm của hợp đồng hợp tác kinh doanh trong lĩnh vực viễn thông còn có nội dung chuyển giao công nghệ, nên các quy định về đào tạo nhân viên với những thời hạn và nội dung đào tạo cụ thể thường được ghi nhận chi tiết. Thông thường, thời gian hợp tác trong hợp đồng hợp tác kinh doanh có thời hạn tương đối dài: tối thiểu khoảng 10 năm (theo thời hạn của giấy phép kinh doanh của Bộ Kế hoạch và đầu tư), sau đó có thể được gia hạn, nên trong hợp đồng chính thường ghi nhận nguyên tắc: trong quá trình thực hiện nếu cần bổ sung, các bên sẽ cùng nhau thỏa thuận để ký tiếp các bản phụ lục hợp đồng và ghi nhận đó là một bộ phận của hợp đồng chính, không tách rời hiệu lực của hợp đồng chính. Để tránh sự trùng lắp khi mô tả các chi tiết về kỹ thuật hoặc quy định về giá cước (để làm cơ sở cho việc phân chia lợi nhuận), nên có những hợp đồng hợp tác kinh doanh đã có ngay phụ lục hợp đồng từ khi ký kết hợp đồng chính. Trong tương lai, các hợp đồng hợp tác liên doanh cũng sẽ thực hiện theo hướng này, vì đó là thông lệ và tập quán quốc tế. 3. Cơ quan tài phán và hướng giải quyết tranh chấp hợp đồng hợp tác kinh doanh dịch vụ viễn thông Việc tuân thủ pháp luật thường được ghi nhận cụ thể trong hợp đồng. Thông thường, trong nội dung cam kết thường ghi nhận thành một điều khoản riêng biệt trong hợp đồng: “Các bên cam kết tuân thủ đầy đủ các quy định của pháp luật Việt Nam và các quy định của LFI”; hợp đồng thường ghi nhận được điều chỉnh và giải thích theo quy định theo pháp luật hiện hành của Việt Nam bởi lẽ các hợp đồng này đều được xây dựng để kinh doanh và khai thác dịch vụ trên lãnh thổ Việt Nam trên cơ sở tham chiếu theo các luật áp dụng như Luật Đầu tư, Luật Thương mại, Bộ luật Dân sự... Với đặc điểm về chủ thể tham gia hợp đồng, nên tại Điều 5 của Luật Đầu tư năm 2005 đã quy định khá cụ thể về nguyên tắc áp dụng pháp luật đầu tư, điều ước quốc tế, pháp luật nước ngoài và tập quán đầu tư quốc tế như sau:  “1. Hoạt động đầu tư của nhà đầu tư trên lãnh thổ Việt Nam phải tuân theo quy định của Luật này (nghĩa là Luật Đầu tư) và các quy định khác của pháp luật có liên quan. 2. Hoạt động đầu tư đặc thù được quy định trong luật khác thì áp dụng quy định của luật đó. 3. Trường hợp điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên có quy định khác với quy định của Luật này thì áp dụng theo quy định của điều ước quốc tế đó. 4. Đối với hoạt động đầu tư nước ngoài, trong trường hợp pháp luật Việt Nam chưa có quy định, các bên có thể thỏa thuận trong hợp đồng việc áp dụng pháp luật nước ngoài và tập quán đầu tư quốc tế nếu việc áp dụng pháp luật nước ngoài và tập quán đầu tư quốc tế đó không trái với nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam”. Vấn đề giải quyết tranh chấp cũng được quy định cụ thể tại Điều 12 của Luật Đầu tư năm 2005:  “1. Tranh chấp liên quan đến hoạt động đầu tư tại Việt Nam được giải quyết thông qua thương lượng, hoà giải, Trọng tài hoặc Tòa án theo quy định của pháp luật. 2. Tranh chấp giữa các nhà đầu tư trong nước với nhau hoặc với cơ quan quản lý nhà nước Việt Nam liên quan đến hoạt động đầu tư trên lãnh thổ Việt Nam được giải quyết thông qua Trọng tài hoặc Toà án Việt Nam. 3. Tranh chấp mà một bên là nhà đầu tư nước ngoài hoặc doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài hoặc tranh chấp giữa các nhà đầu tư nước ngoài với nhau được giải quyết thông qua một trong những cơ quan, tổ chức sau đây: a) Toà án Việt Nam; b) Trọng tài Việt Nam; c) Trọng tài nước ngoài; d) Trọng tài quốc tế; đ) Trọng tài do các bên tranh chấp thoả thuận thành lập. 4. Tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với cơ quan quản lý nhà nước Việt Nam liên quan đến hoạt động đầu tư trên lãnh thổ Việt Nam được giải quyết thông qua Trọng tài hoặc Toà án Việt Nam, trừ trường hợp có thỏa thuận khác trong hợp đồng được ký giữa đại diện cơ quan nhà nước có thẩm quyền với nhà đầu tư nước ngoài hoặc trong điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên”. Theo quy định trên đây, pháp luật Việt Nam dành cho các chủ thể hợp đồng được quyền tùy nghi lựa chọn các hình thức hoặc các tổ chức giải quyết tranh chấp (tùy nghi lựa chọn cơ quan tài phán) khác nhau. Tuy nhiên, mỗi hình thức giải quyết tranh chấp phải tuân thủ những nguyên tắc riêng. Là một loại hình hợp đồng cụ thể và theo nguyên tắc tùy nghi thỏa thuận, nên các bên tham gia hợp đồng hợp tác kinh doanh hoặc sau này là hợp đồng hợp tác liên doanh có thể thỏa thuận về trách nhiệm pháp lý (chế tài) cụ thể. Theo thông lệ và tập quán quốc tế cũng như quy định của pháp luật hợp đồng tại Việt Nam, thì những thỏa thuận cụ thể này sẽ được ưu tiên áp dụng tại các cơ quan tài phán. Chẳng hạn, các thỏa thuận dự liệu về chấm dứt hợp tác kinh doanh khi hết thời hạn hợp tác, thỏa thuận về chấm dứt trước thời hạn hoặc gia hạn thực hiện hợp đồng; hoặc các thỏa thuận cụ thể về hỗ trợ quản lý kinh doanh, tỷ lệ phân chia lợi nhuận ròng theo thời gian khác nhau; hoặc vấn đề lợi ích của các bên khi Nhà nước ban hành luật bất lợi đến việc thực hiện các nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng… Trong trường hợp hợp đồng không ghi nhận cụ thể theo những nội dung đã dẫn chứng trên đây hoặc ghi nhận nhưng không cụ thể, rõ ràng thì cơ quan tài phán mới áp dụng các quy định của pháp luật hoặc các Điều ước quốc tế để quy kết trách nhiệm cho bên có hành vi vi phạm. Vấn đề hoàn thiện cơ chế, pháp luật của Việt Nam về viễn thông trong điều kiện toàn cầu hóa đang là một thách thức, vì chúng ta vẫn là nước mà pháp luật về việc liên doanh, liên kết còn cần tiếp tục bổ sung. Hy vọng trong thời gian tới, với kinh nghiệm của gần 20 năm hợp tác kinh doanh, liên kết chúng ta sẽ tổng kết kinh nghiệm và sẽ có những bước phát triển bền vững và ổn định. Bộ Thông tin và Truyền thông đang phối hợp với các bộ, ngành liên quan tiếp tục hoàn thiện hệ thống quy phạm pháp luật để tạo hành lang pháp lý đồng bộ theo hướng minh bạch, để các doanh nghiệp Việt Nam và các đối tác nước ngoài có điều kiện đầu tư một cách tốt hơn. Công việc cần thiết lúc này là cần có một hành lang pháp lý ổn định và phù hợp, nhất là vấn đề hợp tác liên doanh (hình thức liên doanh J /V) một loại hình liên doanh có tính đặc thù trong công nghệ thông tin. ThS Lê Kim Giang, Công ty thông tin VMSNguồn: Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp điện tử ----------------------------------(1) Xem Văn kiện Đại hội Đảng thời kỳ đổi mới, NXB Chính trị quốc gia 2005, trang 736.