Tóm tắt Luận án Quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh thương mại

ai trò của quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài với ý nghĩa là quyền năng của chủ thể kinh doanh; chưa nghiên cứu để làm rõ các khái niệm về luật, pháp luật, hệ thống pháp luật và nguồn luật được lựa chọn để chỉ ra phạm vi giới hạn hoặc mở rộng của khái niệm pháp luật được lựa chọn nhằm điều chỉnh hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài. Tại Việt Nam, chưa có nghiên cứu chuyên sâu và toàn diện về quyền lựa chọn pháp luật để điều chỉnh các quan hệ kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh ngoài hợp đồng trong khi đây là một vấn đề đã được nhiều tác giả nước ngoài quan tâm nghiên cứu và đã được pháp luật nhiều nước ghi nhận như một chế định pháp lý quan trọng. Các quy định của BLDS năm 2015 chưa làm rõ nội hàm về nghĩa vụ ngoài hợp đồng. BLDS 2015 chỉ mới đề cập đến quyền lựa chọn pháp luật áp dụng trong lĩnh vực bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng có yếu tố nước ngoài và thực hiện công việc không có uỷ quyền có yếu tố nước ngoài. Trong khi nghĩa vụ ngoài hợp đồng còn có thể buộc chấm dứt hành vi, buộc loại bỏ một số quy định trái luật ra khỏi hợp đồng, buộc khắc phục hậu quả, cải chính có yếu tố nước ngoài trong kinh doanh, thương mại Thứ hai, về thực trạng và giải pháp: Các quy định về quyền lựa chọn pháp luật trong BLDS 2015 và các luật chuyên ngành còn chồng chéo, mâu thuẫn trong thực tiễn 18 áp dụng. BLDS ghi nhận quyền của các bên được lựa chọn pháp luật, nhưng không có quy định về phạm vi của pháp luật mà các bên lựa chọn. Vì thế chúng ta không biết pháp luật mà các bên lựa chọn có điều chỉnh điều kiện hiệu lực của bản thân thỏa lựa chọn pháp luật hay không. Đây là một vấn đề quan trọng. Chưa phân tích, làm rõ nội dung các giới hạn của quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài và những ảnh hưởng (cả tích cực và tiêu cực) của những giới hạn này đến hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài của các chủ thể kinh doanh, thương mại. Tư duy của các nhà lập pháp, cơ quan giải quyết tranh chấp khi xem xét vị trí của pháp luật trong nước trong mối quan hệ với pháp luật nước ngoài, tập quán quốc tế và các điều ước quốc tế với ý nghĩa là pháp luật do các bên lựa chọn là luật điều chỉnh cho các quan hệ phát sinh từ hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài chưa đúng, dẫn đến quyền tự định đoạt của các bên về quyền chọn pháp luật bị hạn chế, chủ yếu lựa chọn giải pháp chọn pháp luật Việt Nam. Chưa phân tích đầy đủ thực trạng và thực tiễn thực thi pháp luật thực định của Việt Nam về quyền lựa chọn pháp luật đối với hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh từ hợp đồng và ngoài hợp đồng. Trên đây là những vấn đề còn bỏ ngỏ và cũng là những vấn đề mà NCS phải tiếp tục nghiên cứu để làm sáng tỏ cả về lý luận và thực tiễn. Như vậy, có thể khẳng định đây là Luận án tiến sĩ luật học đầu tiên nghiên cứu vấn đề về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài. 1.2. Cơ sở lý thuyết của đề tài nghiên cứu 1.2.1. Câu hỏi nghiên cứu Thứ nhất: Các quy định về quyền lựa chọn pháp luật hiện hành có đảm bảo đầy đủ, có cơ sở pháp lý vững chắc cho các chủ thể kinh doanh, thương mại thực hiện quyền tự định đoạt lựa chọn pháp 19 luật điều chỉnh nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng và ngoài hợp đồng không? Thứ hai: Quyền lựa chọn pháp luật bị hạn chế trong thực tiễn thực thi phải chăng vì những giới hạn của quyền chọn luật không được quy định rõ ràng trong pháp luật? Các quy định trong pháp luật chung và pháp luật chuyên ngành có chồng chéo, mâu thuẫn hay không? Thứ ba: Quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh từ hợp đồng và quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh ngoài hợp đồng có gì khác? Thứ tư: Giải pháp nào để bổ sung và hoàn thiện pháp luật Việt Nam một cách thống nhất có ý nghĩa định hướng ổn định lâu dài về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài nói chung và trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh từ hợp đồng và phát sinh ngoài hợp đồng nói riêng? 1.2.2. Giả thuyết nghiên cứu (1). Giả thuyết nghiên cứu là: Các quy định của pháp luật hiện hành và trong thực tiễn áp dụng không tạo ra căn cứ pháp lý vững chắc và điều kiện thuận lợi cho các chủ thể kinh doanh, thương mại thực hiện quyền lựa chọn pháp luật. (2). Giả thuyết nghiên cứu là: Các chủ thể kinh doanh, thương mại và cơ quan giải quyết tranh chấp hiện nay tại Việt Nam không nắm chắc nội hàm của quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh từ hợp đồng và ngoài hợp đồng, nên có thể trong thực thi và giải quyết tranh chấp không đảm bảo quyền tự định đoạt của các bên, pháp luật do các bên lựa chọn không được thực hiện, dẫn đến các bên và cơ quan giải quyết tranh chấp hướng đến việc chọn pháp luật Việt Nam. (3). Giả thiết nghiên cứu là: Pháp luật của các nước thừa 20 nhận quyền chọn luật nhưng pháp luật các nước lại có những quy định khác nhau về căn cứ, phạm vi, cách thức, lĩnh vực, nội dung và giới hạn của quyền này, nên có thể những khác nhau này tiếp tục dẫn đến xung đột pháp luật về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài và do đó cần phải có sự thống nhất luật pháp, thống nhất nguyên tắc lựa chọn pháp luật. (4). Giả thuyết nghiên cứu là: Quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh từ hợp đồng là quyền năng của các chủ thể nên phạm vi, nội dung, giới hạn và điều kiện thực hiện có thể có sự khác biệt so với quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh ngoài hợp đồng. (5). Giả thuyết nghiên cứu là: Những yêu cầu đặt ra cho việc phải tiếp tục sửa đổi, bổ sung để hoàn thiện pháp luật Việt Nam về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại là những yêu cầu cụ thể nào và những yêu cầu nào để thực thi có hiệu quả các sửa đổi, bổ sung đó trong thực tế. 1.2.3. Lý thuyết nghiên cứu Về lý thuyết nghiên cứu, Luận án dựa trên cơ sở của các lý thuyết, học thuyết pháp lý sau đây: - Học thuyết về quyền tự do ý chí của các bên - Học thuyết Tronc commun - Lý thuyết pháp luật (Legal theory)5 - Lý thuyết về chủ quyền quốc gia (Sovereignty) - Lý thuyết về xung đột - Lý thuyết luật học phê phán (Critical legal theory)6 1.2.4. Phương pháp nghiên cứu 5 Phạm Duy Nghĩa (2014), Phương pháp nghiên cứu luật học, NXB Công an nhân dân, năm 2014, tr. 26. 6 Phạm Duy Nghĩa (2014), Tlđd, tr. 27. 21 Để thực hiện Luận án, NCS đã sử dụng các phương pháp nghiên cứu như phương pháp hệ thống hóa, phương pháp phân tích, phương pháp luận giải và phương pháp so sánh luật học. 22 Chương 2 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ QUYỀN LỰA CHỌN PHÁP LUẬT TRONG HOẠT ĐỘNG KINH DOANH, THƯƠNG MẠI CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI 2.1. Khái niệm, bản chất pháp lý và đặc điểm của quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài 2.1.1. Khái niệm về hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài và quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài 2.1.1.1. Khái niệm về hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài Trong mục này NCS nghiên cứu và đưa ra khái niệm và đặc điểm của hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài. Theo NCS, hoạt động kinh doanh, thương mại là mọi hoạt động được thực hiện bởi các chủ thể kinh doanh nhằm mục đích lợi nhuận từ các hoạt động này dù nó phát sinh từ hợp đồng hay phát sinh ngoài hợp đồng. Từ khái niệm này có thể thấy hai đặc điểm quan trọng nhất của hoạt động kinh doanh, thương mại so với hoạt động phi kinh doanh, thương mại, là đặc điểm về nghề nghiệp của chủ thể và đặc điểm về mục đích. Liên quan đến hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài có rất nhiều quan niệm khác nhau, qua nghiên cứu NCS đưa ra khái niệm cụ thể về yếu tố nước ngoài trong hoạt động kinh doanh, thương mại. 2.1.1.2. Khái niệm về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài Pháp luật của Việt Nam cũng như pháp luật nước ngoài hiện nay chưa ghi nhận khái niệm về quyền lựa chọn pháp luật nói chung và quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại 23 có yếu tố nước ngoài nói riêng mặc dù quyền này được ghi nhận trong pháp luật dân sự, pháp luật chuyên ngành cũng như trong các điều ước quốc tế hoặc các điều ước khu vực. Với riêng Việt Nam, đây là điểm khuyết và cũng là bất cập thấy rõ nhất liên quan đến quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài mà nguyên nhân căn bản bởi vì Việt Nam chưa có đạo luật riêng về tư pháp quốc tế nên việc đưa khái niệm này vào BLDS có thể chưa phù hợp. Qua nghiên cứu, NCS đưa ra khái niệm như sau: Quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài là quyền năng của các chủ thể được tự do thỏa thuận lựa chọn pháp luật áp dụng để điều chỉnh các quan hệ phát sinh từ các hoạt động kinh doanh, thương mại và pháp luật được các bên thỏa thuận lựa chọn bao gồm luật quốc gia (kể cả pháp luật nước mình và pháp luật nước khác), tập quán thương mại quốc tế và điều ước quốc tế về thương mại nếu pháp luật được lựa chọn đó không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật. 2.1.2. Bản chất pháp lý và đặc điểm của quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài 2.1.2.1. Bản chất pháp lý của quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài Quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài là quyền của các chủ thể được tự do thỏa thuận lựa chọn pháp luật được áp dụng để điều chỉnh các quan hệ phát sinh từ các hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài của mình thì đây chính là quyền năng của các chủ thể và cũng là quyền tự quyết của họ. Quyền năng này của chủ thể được cấu thành bởi hai yếu tố là (i). Khả năng có quyền của chủ thể và (ii). Khả năng thực hiện quyền đó. Khả năng có quyền lựa chọn pháp luật của chủ thể kinh doanh 24 dựa trên nền tảng được Hiến Pháp và các luật có liên quan ghi nhận7. Khả năng thực hiện quyền tức là có năng lực để thực hiện quyền. Qua phân tích NCS cho rằng xét về bản chất pháp lý, quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài là một loại quyền năng đặc biệt của chủ thể kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài được pháp luật quy định. Đó là quyền tự do thỏa thuận để quyết định lựa chọn pháp luật phù hợp nhằm điều chỉnh các quan hệ phát sinh từ hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài, cũng tức là quyền tự quyết của các chủ thể tự do ý chí và sự tự nguyện tuân theo sự điều chỉnh của pháp luật đã được lựa chọn khi tham gia vào các hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài. 2.1.2.2. Đặc điểm của quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài Là một loại quyền năng đặc biệt của chủ thể kinh doanh, NCS thấy quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài có những đặc điểm nổi bật sau đây: Thứ nhất, đặc điểm về cơ sở phát sinh Thứ hai, đặc điểm về chủ thể Thứ ba, đặc điểm về nội dung của các hoạt động kinh doanh, thương mại Thứ tư, đặc điểm về phạm vi thực hiện các hoạt động kinh 7 Điều 33 Hiến pháp 2013 quy định “Mọi người có quyền tự do kinh doanh trong những ngành nghề mà pháp luật không cấm”; khoản 1 Điều 7 LDN 2014 khẳng định doanh nghiệp có quyền “Tự do kinh doanh trong những ngành nghề mà pháp luật không cấm, khoản 2 Điều 664 BLDS 2015 “...Trường hợp điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên hoặc luật Việt Nam có quy định các bên có quyền lựa chọn thì pháp luật áp dụng đối với quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài được xác định theo lựa chọn của các bên” 25 doanh, thương mại Thứ năm, đặc điểm về khái niệm pháp luật trong quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại Thứ sáu, đặc điểm về việc áp dụng quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài 2.1.3. Hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh từ hợp đồng và phát sinh ngoài hợp đồng Trong mục này NCS tìm hiểu hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh từ hợp đồng và phát sinh ngoài hợp đồng trong một số hệ thống pháp luật trên thế giới. 2.2. Khái niệm, đặc điểm, nội dung, vai trò và vị trí pháp luật về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài 2.2.1. Khái niệm, đặc điểm và nội dung của pháp luật về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài Pháp luật về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại là tổng thể, là tập hợp các quy phạm pháp luật điều chỉnh những vấn đề liên quan đến quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài. Các quy phạm pháp luật này hiện hữu trong luật quốc gia và trong các điều ước quốc tế có liên quan. Nội dung trong quy định của pháp luật về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài bao gồm rất nhiều quy định, từ quy định liên quan đến hình thức của thỏa thuận lựa chọn pháp luật, hiệu lực của thỏa thuận lựa chọn pháp luật và thậm chí cả loại pháp luật được lựa chọn... cho đến những giới hạn của quyền lựa chọn pháp luật, những giải pháp trong trường hợp các chủ thể không lựa chọn pháp luật và cách áp dụng pháp luật khi pháp luật đã được lựa chọn và khi không lựa chọn... NCS, đã chia nội dung của pháp luật về quyền lựa chọn pháp 26 luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài ra thành 03 nhóm nội dung: (i). Các quy định của pháp luật liên quan đến thỏa thuận lựa chọn pháp luật, như hình thức của thỏa thuận, thời điểm thỏa thuận, hiệu lực, sửa đổi và chấm dứt thỏa thuận..; (ii). Các quy định của pháp luật liên quan đến pháp luật được lựa chọn, như những giới hạn của quyền lựa chọn pháp luật, những nội dung thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật được lựa chọn, các loại nguồn luật được lựa chọn (phải là pháp luật của một quốc gia hay bao gồm cả các nguồn luật khác như điều ước quốc tế, tập quán quốc tế v.v)...; (iii). Các quy định liên quan đến áp dụng trong thực tế pháp luật về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài. 2.2.2. Vai trò, vị trí của pháp luật về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài 2.2.2.1. Vai trò của pháp luật về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài Các quy định về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài đóng vai trò quan trọng. Các quy định của pháp luật về quyền thỏa thuận lựa chọn pháp luật đầy đủ, tạo căn cứ pháp lý vững chắc, rõ ràng, minh thị, phù hợp với luật pháp của các quốc gia và điều ước quốc tế chung, phổ quát điều chỉnh các quan hệ phát sinh trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài nâng cao vị thế pháp luật của quốc gia trong sự bình đẳng với pháp luật nước ngoài, góp phần tạo lập môi trường pháp lý an toàn, môi trường kinh doanh thuận lợi, thúc đẩy sự phát triển thương mại và thu hút đầu tư nước ngoài. Việc áp dụng pháp luật do các bên lựa chọn khi giải quyết các vụ việc, các tranh chấp kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài sẽ giúp cơ quan giải quyết tranh chấp, như toà án hoặc trọng tài của một quốc gia thuận lợi trong việc ra phán quyết mang tính công 27 minh. 2.2.2.2. Vị trí của pháp luật về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài trong hệ thống pháp luật quốc gia Trong hệ thống pháp luật quốc gia, các quy định của pháp luật về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài chiếm vị trí đặc biệt quan trọng. 28 Chương 3 QUYỀN LỰA CHỌN PHÁP LUẬT TRONG HOẠT ĐỘNG KINH DOANH, THUƠNG MẠI CÓ YẾU TỐ NUỚC NGOÀI PHÁT SINH TỪ HỢP ĐỒNG 3.1. Các quy định chung về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài 3.1.1. Nguyên tắc tự do hợp đồng và tự do kinh doanh là căn cứ pháp lý của quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài NCS phân tích trong mục này các nội dung nguyên tắc tự do ý chí, tự do hợp đồng là căn cứ vững chắc cho quyền tự do thỏa thuận lựa chọn pháp luật để điều chỉnh các quan hệ phát sinh từ hợp đồng kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài. 3.1.2. Quy định tự do lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài 3.1.2.1. Những điểm tích cực Trong mục này, NCS phân tích những điểm tiến bộ và kết quả tích cực BLDS 2015 đã đặt nền tảng pháp lý quan trọng ghi nhận về quyền lựa chọn pháp luật của các bên tham gia quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, đánh dấu sự phát triển của pháp luật dân sự Việt Nam nói chung và pháp luật về quyền lựa chọn pháp luật trong quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, trong đó có quan hệ kinh doanh, thương mại nói riêng. 3.1.2.2. Những bất cập NCS chỉ ra những điểm chưa phù hợp, hạn chế trong quy định trong BLDS 2015 về quyền lựa chọn pháp luật trong quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài nói chung và những hạn chế, không phù hợp với quyền lựa chọn pháp luật trong quan hệ kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài. 3.1.3. Thực tiễn áp dụng và kiến nghị giải pháp 3.1.3.1. Về phía các chủ thể kinh doanh 29 Qua nghiên cứu cho thấy, chưa có số liệu thống kê của Tổng cục Thống kê hay của Toà án, Trọng tài về việc các chủ thể kinh doanh đã thực thi quy định của pháp luật về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài, tuy nhiên, trong các hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế, các hợp đồng cung ứng dịch vụ có yếu tố nước ngoài (như hợp đồng khai thác dầu khí, hợp đồng xây dựng sử dụng nguồn vốn từ ngân sách nhà nước...), các hợp đồng vận chuyển hàng hóa bằng đường biển quốc tế (như hợp đồng thuê tàu chuyến hay hợp đồng vận chuyển hàng hoa theo chứng từ) hoặc các hợp đồng đầu tư (như hợp đồng BCC, hợp đồng PPP...)8 thì các doanh nghiệp Việt Nam thường thực thi quyền này bằng cách thỏa thuận đưa vào hợp đồng điều khoản gọi là điều khoản về luật áp dụng. Ngoài ra, vì pháp luật Việt Nam không đưa ra quy định về hình thức của thỏa thuận về quyền lựa chọn pháp luật nên cũng không có căn cứ để đánh giá tình hình các chủ thể hợp đồng tuân thủ hay vi phạm hình thức và thời điểm các bên thực hiện quyền lựa chọn pháp luật. Mặt khác, do không có quy định về hình thức của thoả thuận lựa chọn pháp luật, nên ngoài trường hợp các chủ thể kinh doanh thoả thuận ghi nhận điều khoản luật áp dụng trong hợp đồng, trường hợp các hình thức thoả thuận chọn luật khác khi chủ thể kinh 8 Hợp đồng BCC – hợp đồng hợp tác kinh doanh (viết tắc từ tiếng Anh: Business Cooperation Contract Là hợp đồng được ký giữa các nhà đầu tư nhằm hợp tác kinh doanh phân chia lợi nhuận, phân chia sản phẩm mà không thành lập tổ chức kinh tế (khoản 3 Điều 9 LĐT 2014; hợp đồng PPP - Hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác công-tư (viết tắc từ tiếng Anh: Public Private Partnership) Là hợp đồng được ký kết giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư để thực hiện dự án đầu tư xây dựng mới hoặc cải tạo, nâng cấp, mở rộng, quản lý và vận hành công trình kết cấu hạ tầng hoặc cung cấp dịch vụ công (khoản 3 Điều 8 LĐT 2014). 30 doanh viện dẫn, hay chứng minh khi phát sinh tranh chấp (một bên không thừa nhận) có được cơ quan xét xử chấp nhận hay không?... 3.1.3.2. Về phía tòa án Việc toà án Việt Nam áp dụng pháp luật do các chủ thể kinh doanh, thương mại lựa chọn cũng chưa có số liệu thống kê vì phần lớn các thông tin này ở Việt Nam vẫn chưa được công khai, Toà án nhân dân tối cao mới đang trong quá trình tiến hành việc công khai các bản án. Tuy nhiên, qua nghiên cứu cho thấy việc thực hiện quyền lựa chọn pháp luật áp dụng của các chủ thể trong thực tế xét tại toà án là rất hạn chế. 3.1.3.3. Liên quan đến Trọng tài thương mại Qua nghiên cứu cho thấy trọng tại Việt Nam áp dụng pháp luật do các chủ thể kinh doanh, thương mại lựa chọn cũng chưa có số liệu thống kê vì việc xét xử tại Trọng tài thương mại là không công khai. Mặc dù vậy, việc thực thi pháp luật về phía trọng tài thương mại có tính khả quan hơn, bởi vì trong nhiều hợp đồng thương mại có yếu tố nước ngoài, các Hội đồng trọng tài thuộc các trung tâm trọng tài thương mại tại Việt Nam, đặc biệt là tại VIAC, đã áp dụng đúng quy định của pháp luật do các bên lựa chọn. 3.1.3.4. Kiến nghị giải pháp NCS đã chỉ ra rằng các quy định chung về quyền lựa chọn pháp luật trong quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài cần bổ sung các quy định liên quan đến khái niệm về quyền lựa chọn pháp luật, để các chủ thể kinh doanh và các cơ quan tài phán nhận thức đầy đủ nội hàm của quyền lựa chọn pháp luật trong quá trình thực thi hay vận dụng pháp luật; bổ sung các quy định về hình thức, thời điểm và hiệu lực của thỏa thuận lựa chọn pháp luật..9; những vấn đề thuộc phạm vi điều chỉnh và những vấn đề không thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật mà các bên đã thỏa thuận lựa chọn. 9 Xem thêm Nguyễn Đức Vinh (2016), Tlđd. 31 Liên quan đến việc đánh giá thực trạng áp dụng các quy định của pháp luật về quyền lựa chọn pháp luật trong quan hệ dân sự cũng như trong quan hệ kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài, NCS cho rằng để có thể chỉ ra đúng thực trạng của vấn đề này, các cơ quan giải quyết tranh chấp về kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài, như toà án hoặc trọng tài thương mại, phải có số liệu thống kê hàng năm về số lượng các vụ việc tranh chấp về dân sự có yếu tố nước ngoài do toà án, trọng tài giải quyết và phải bóc tách được trong số đó có bao nhiêu vụ tranh chấp là tranh chấp kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài và có bao nhiêu vụ tranh chấp mà toà án, trọng tài đã áp dụng pháp luật do các bên lựa chọn là pháp luật nước ngoài. Với riêng toà án Việt Nam, các thẩm phán Việt Nam cũng cần nâng cao hiểu biết về pháp luật nước ngoài và phải thay đổi tư duy, phải đổi mới nhận thức theo đó toà án cần hiểu rằng việc áp dụng pháp luật nước ngoài cũng chính là toà án đã áp dụng đúng pháp luật về quyền lựa chọn pháp luật trong quan hệ dân sự cũng như trong quan hệ kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài và điều này sẽ có tác động tích cực đến tiến trình hội nhập quốc tế của Việt Nam nói chung và nâng cao uy tín của toà án Việt Nam nói riêng. 3.2. Các quy định cụ thể về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh từ hợp đồng 3.2.1. Ghi nhận các nội dung của quyền lựa chọn pháp luật trong hợp đồng kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài Trong phần này, NCS đã phân tích việc ghi nhận nội dung quyền lựa chọn pháp luật trong hợp đồng kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài trong hệ thống pháp luật Việt Nam qua các quy định trong BLDS và luật chuyên ngành qua các giai đoạn phát triển. 3.2.2. Loại trừ dẫn chiếu Trong mục này, NCS nghiên cứu, phân tích và so sánh pháp 32 luật một số quốc gia và rút ra bản chất của vấn đề cần thiết loại trừ dẫn chiếu khi các bên đã thực thi quyền lựa chọn pháp luật áp dụng cho nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng trong kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài. 3.2.3. Giới hạn của quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh từ hợp đồng NCS đã phân tích và chỉ ra sự cần thiết của các quy định giới hạn đối với quyền tự do lựa chọn pháp luật áp dụng. Cụ thể như sau: Giới hạn thứ nhất, pháp luật do các bên thỏa thuận lựa chọn không được trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự. Giới hạn thứ hai, hậu quả của việc áp dụng pháp luật nước ngoài và tập quán quốc tế không được trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam. Giới hạn thứ ba, một số trường hợp cụ thể khác NCS cho rằng các quy định giới hạn quyền lựa chọn pháp luật trong BLDS 2015 như nêu trên là phù hợp với thông lệ quốc tế. 3.3. Những bất cập của hệ thống pháp luật, thực tiễn áp dụng và kiến nghị giải pháp hoàn thiện pháp luật Việt Nam về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh từ hợp đồng 3.3.1. Mâu thuẫn giữa pháp luật chung và pháp luật chuyên ngành về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại phát sinh từ hợp đồng Những phân tích trong mục này cho thấy trong hệ thống pháp luật Việt Nam nói chung và tư pháp quốc tế Việt Nam tồn tại sự mâu thuẫn làm cho các quy định của pháp luật Việt Nam chưa đảm bảo cơ sở pháp lý vững chắc cho các chủ thể thực hiện quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh từ hợp đồng. 3.3.2. Thiếu các quy định về cách thức, thời điểm, hình thức, hiệu 33 lực, tính độc lập của thoả thuận lựa chọn pháp luật, quyền lựa chọn pháp luật điều chỉnh một phần hay toàn bộ hợp đồng Qua nghiên cứu, NCS đã chỉ ra rằng BLDS 2015 còn thiếu nhiều quy định dưới đây, trong khi vấn đề này đã được các nước quy định và rất cần thiết trong thực tiễn. 3.3.2.1. Về cách thức thể hiện quyền lựa chọn pháp luật và nghĩa vụ chứng minh thoả thuận lựa chọn pháp luật 3.3.2.2. Về thời điểm lựa chọn pháp luật pháp luật áp dụng 3.3.2.3. Hình thức của thoả thuận lựa chọn pháp luật 3.3.2.4. Về hiệu lực của thỏa thuận lựa chọn pháp luật 3.3.2.5. Tính độc lập của thoả thuận lựa chọn pháp luật 3.3.2.6. Về quyền lựa chọn pháp luật điều chỉnh một phần hoặc toàn bộ hợp đồng 3.3.3. Giới hạn của quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh từ hợp đồng chưa rõ ràng, minh bạch Qua nghiên cứu cho thấy BLDS 2015 và pháp luật chuyên ngành vẫn tồn tại sự không thống nhất, rõ ràng. NCS đã chỉ ra các quy định chưa rõ ràng về giới hạn quyền lựa chọn pháp luật của các chủ thể kinh doanh làm hạn chế việc thực hiện quyền lựa chọn pháp luật trong thực tế. 3.3.4. Thực tiễn áp dụng và kiến nghị giải pháp 3.3.4.1. Thực tiễn áp dụng Mặc dù chưa có số liệu cụ thể từ phía toà án và trọng tài thương mại để có thể có căn cứ toàn diện khi đánh giá về tình hình áp dụng các quy định của pháp luật về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh từ hợp đồng từ thực tiễn xét xử. Tuy nhiên, trong thực tiễn nghiên cứu NCS đã nhận thấy được một số khó khăn và vấn đề pháp lý đặt ra trong quá trình thực thi quyền chọn luật của các chủ thể kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài là doanh nghiệp Việt Nam. 34 - Các chủ thể hợp đồng thoả thuận chọn luật nhưng cơ quan giải quyết tranh chấp không áp dụng pháp luật do các bên thoả thuận. - Vấn đề nguồn luật áp dụng; Loại trừ thoả thuận chọn luật áp dụng; Xem xét tính hợp pháp của thoả thuận chọn luật áp dụng. - Trường hợp các chủ thể kinh doanh thoả thuận chọn nhiều nguồn luật điều chỉnh hợp đồng, nhưng thực tiễn xét xử toà án chưa xem xét. - Về hình thức của thoả thuận và thời điểm thoả thuận lựa chọn pháp luật áp dụng cho hợp đồng của các bên có thể thấy BLDS 2015 và các luật chuyên ngành không có quy định cụ thể về vấn đề này. Do vậy, không có cơ sở pháp lý vững chắc nào trong pháp luật Việt Nam về hình thức và thời điểm thoả thuận chọn luật, trong khi đó việc thoả thuận ngầm là hoàn toàn phù hợp với Quy tắc Rome I, Bộ nguyên tắc La Hay 2015 và pháp luật một số quốc gia khác. 3.3.4.2. Kiến nghị giải pháp Theo NCS chúng ta có thể tham khảo quy định của Quy tắc Rome I, Bộ nguyên tắc La Hay 2015 và bổ sung vào BLDS quy định về hình thức của thỏa thuận lựa chọn pháp luật, cách thức thoả thuận lựa chọn luật áp dụng, cũng như thời điểm lựa chọn pháp luật, quyền lựa chọn pháp luật điều chỉnh một phần hoặc toàn bộ hợp đồng. Trên cơ sở đó, NCS kiến nghị bổ sung vào BLDS 2015 các quy định liên quan đến hình thức và thời điểm của thỏa thuận lựa chọn pháp luật áp dụng cho hợp đồng kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài như sau: Về thời điểm thỏa thuận luật áp dụng: Các bên có thể thỏa thuận về pháp luật áp dụng cho hợp đồng trước, trong hoặc sau khi ký hợp đồng với điều kiện thỏa thuận đó tuân thủ quy định về hình thức của thoả thuận theo quy định của pháp luật do các bên lựa chọn. Về hình thức của thỏa thuận lựa chọn pháp luật: (1). Thỏa thuận lựa chọn pháp luật có thể được xác lập dưới hình 35 thức điều khoản chọn luật áp dụng trong hợp đồng hoặc dưới hình thức thỏa thuận riêng. (2). Thoả thuận lựa chọn pháp luật phải được xác lập dưới dạng văn bản. Các hình thức thỏa thuận sau đây cũng được coi là xác lập dưới dạng văn bản: i). Thoả thuận được xác lập qua trao đổi giữa các bên bằng telegram, fax, telex, thư điện tử và các hình thức khác theo quy định của pháp luật; ii). Thỏa thuận được xác lập thông qua trao đổi thông tin bằng văn bản giữa các bên; Thỏa thuận được luật sư, công chứng viên hoặc tổ chức có thẩm quyền ghi chép lại bằng văn bản theo yêu cầu của các bên; iii). Trong giao dịch các bên có dẫn chiếu đến một văn bản có thể hiện thỏa thuận lựa chọn luật áp dụng như hợp đồng, chứng từ, điều lệ công ty và những tài liệu tương tự khác; iv). Qua trao đổi về đơn kiện và bản tự bảo vệ mà trong đó thể hiện sự tồn tại của thoả thuận do một bên đưa ra và bên kia không phủ nhận”. Về quyền lựa chọn pháp luật điều chỉnh một phần hoặc toàn bộ hợp đồng: Các bên có thể thỏa thuận lựa chọn pháp luật điều chỉnh một phần hay toàn bộ nội dung của hợp đồng. Về hiệu lực của thỏa thuận lựa chọn pháp luật: Các bên không được đơn phương thay đổi pháp luật, hay huỷ bỏ pháp luật đã được các bên thống nhất lựa chọn. Sự độc lập của thoả thuận lựa chọn pháp luật: Thỏa thuận lựa chọn pháp luật áp dụng không thể bị vô hiệu vì lý do hợp đồng chứa nó không có hiệu lực pháp luật. Theo NCS, sẽ là một giải pháp mang tính lâu dài, toàn diện và đầy đủ hơn nếu Việt Nam sớm ban hành đạo luật riêng về tư pháp quốc tế của Việt Nam. 36 Chương 4 QUYỀN LỰA CHỌN PHÁP LUẬT TRONG HOẠT ĐỘNG KINH DOANH THUƠNG MẠI CÓ YẾU TỐ NUỚC NGOÀI PHÁT SINH NGOÀI HỢP ĐỒNG 4.1. Các quy định chung về quyền lựa chọn pháp luật áp dụng đối với nghĩa vụ phát sinh ngoài hợp đồng 4.1.1. Tự do thoả thuận lựa chọn pháp luật áp dụng đối với nghĩa vụ ngoài hợp đồng Liên quan đến nghĩa vụ ngoài hợp đồng trong quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài (ví dụ như trách nhiệm bồi thường ngoài hợp đồng, thực hiện công việc không có uỷ quyền, hành vi pháp lý đơn phương....), trước đây đa số các quốc gia không cho phép lựa chọn pháp luật áp dụng và áp dụng song song hai hệ thuộc luật tư pháp quốc tế: hoặc là luật của nước nơi xảy ra hành vi hoặc là luật của nước nơi xảy ra thiệt hại trong thực tế. Qua nghiên cứu cho thấy hiện nay, các quy định của quốc gia có hướng mở rộng quyền tự định đoạt của các bên, cho phép các bên được thoả thuận chọn luật áp dụng đối với nghĩa vụ ngoài hợp đồng. Đây là một nguyên tắc, cơ sở pháp lý vững chắc để đảm bảo quyền tự định đoạt, thoả thuận chọn luật của các bên trong quá trình thực thi. Tuy nhiên, quy định của các quốc gia khác nhau có sự khác nhau về phạm vi áp dụng. 4.1.2 Cách thức và thời điểm thực hiện quyền lựa chọn pháp luật áp dụng đối với nghĩa vụ ngoài hợp đồng Thoả thuận chọn luật áp dụng điều chỉnh nghĩa vụ ngoài hợp đồng diễn ra theo cách thức và thời điểm nào có một ý nghĩa quan trọng, thể hiện quyền tự định đoạt, bảo đảm quyền lợi cho các bên. Pháp luật các quốc gia có quy định khác nhau về vấn đề này. Với 37 tinh thần mở rộng quyền tự định đoạt của các bên, Quy tắc Rome II10 đưa ra quy định hướng dẫn về cách thức và thời điểm mà các bên có thể thực hiện quyền lựa chọn pháp luật áp dụng nghĩa vụ ngoài hợp đồng rất thông thoáng tùy theo từng điều kiện và hoàn cảnh cụ thể. Theo đó, các bên có quyền thỏa thuận lựa chọn pháp luật theo 03 cách là: Sau khi có thiệt hại xảy ra (Ex post); trước khi có thiệt hại xảy ra (Ex ante); và trước khi có hợp đồng. 4.1.2.1. Thỏa thuận lựa chọn luật áp dụng sau khi có thiệt hại xảy ra. Cho phép các bên có thể lựa chọn pháp luật điều chỉnh các nghĩa vụ phát sinh ngoài hợp đồng “bằng một thỏa thuận được ký kết sau khi sự kiện làm phát sinh thiệt hại xảy ra” hay còn gọi là lựa chọn pháp luật áp dụng sau hợp đồng (Ex post agreement). 4.1.2.2. Thỏa thuận lựa chọn luật áp dụng trước khi có thiệt hại xảy ra Theo Quy tắc Rome II, thỏa thuận lựa chọn luật áp dụng cho nghĩa vụ ngoài hợp đồng trước khi có thiệt hại xảy ra (Ex ante agreement) thường đặt ra trong trường hợp có một mối quan hệ đặc biệt giữa các bên, khi mà họ đang bị ràng buộc bởi một hợp đồng từ trước đó. Qua nghiên cứu, NCS cho rằng đây là một cách thức lựa chọn pháp luật rất thông thoáng nhằm tạo điều kiện thuận lợi cho cho các 10 Xem Điều 14, Rome II, “Tự do lựa chọn :1. Các bên có thể thỏa thuận luật áp dụng cho các nghĩa vụ phát sinh ngoài hợp đồng: (a). Bằng một thỏa thuận được ký kết sau sự kiện dẫn đến thiệt hại phát sinh; hoặc (b). Khi các bên đang thực hiện hoạt động thương mại, bằng một thỏa thuận được đàm phán bởi các bên trước khi sự kiện phát sinh dẫn đến thiệt hại xảy ra. Sự chọn lựa luật áp dụng sẽ thể hiện rõ ràng và mô tả với sự chắc chắn hợp lý theo hoàn cảnh của vụ việc và sẽ không phương hại đến quyền của bên thứ ba...” 38 bên trong việc giải quyết tranh chấp phát sinh ngoài hợp đồng trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài mà Việt Nam nên tham khảo. 4.1.2.3. Thỏa thuận lựa chọn luật áp dụng trước khi có hợp đồng Trong trường hợp, các bên đã có một mối quan hệ hợp đồng, tức là trước khi xảy ra thiệt hại và hành vi gây thiệt hại ngoài hợp đồng do vi phạm sau đó lại liên quan đến quan hệ hợp đồng đã có trước giữa các bên. Như vậy quyền lựa chọn pháp luật phát sinh ngoài hợp đồng dựa trên một sự thỏa thuận về lựa chọn pháp luật từ trước đó. 4.1.3. Hình thức thoả thuận lựa chọn pháp luật áp dụng đối với nghĩa vụ ngoài hợp đồng Qua nghiên cứu trong thực tiễn xét xử của một số nước EU và điều ước quốc tế thừa nhận và cho phép các bên một sự thỏa thuận ngầm về lựa chọn luật áp dụng đối với nghĩa vụ ngoài hợp đồng. 4.1.4. Giới hạn quyền tự do lựa chọn luật áp dụng đối với nghĩa vụ ngoài hợp đồng Tự do lựa chọn luật áp dụng của các bên đối với nghĩa vụ ngoài hợp đồng không phải là không có giới hạn. Tư pháp quốc tế của nhiều quốc gia và một số điều ước quốc tế đều quy định giới hạn luật do các có bên quyền thoả thuận. Qua nghiên cứu cho thấy, tư pháp quốc tế các nước có cách áp dụng khác nhau về giới hạn quyền tự do lựa chọn luật áp dụng, trong đó tư pháp các nước đưa ra hai nhóm giới hạn pháp luật nước ngoài gồm: Giới hạn thứ nhất: Trật tự công cộng Giới hạn thứ hai: Các quy định bắt buộc ưu tiên áp dụng 4.1.5. Luật áp dụng đối với điều khoản hiệu lực của thoả thuận lựa chọn luật áp dụng đối với nghĩa vụ ngoài hợp đồng Trong phần này NCS nghiên cứu quy định về Luật áp dụng đối với điều khoản hiệu lực của thoả thuận lựa chọn luật áp dụng đối với nghĩa vụ ngoài hợp đồng và chỉ ra việc vận dụng Công ước 39 Rome 1980 và Quy tắc Rome I là cần thiết trong thực tế. 4.2. Các quy định về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh ngoài hợp đồng theo pháp luật Việt Nam Trong mục này NCS phân tích các quy định hiện nay của BLDS 2015 và một số hạn chế cần tiếp tục bổ sung. 4.2.1. Quy định về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài liên quan đến bồi thường thiệt hại phát sinh ngoài hợp đồng 4.2.1.1. Những điểm tích cực Trong mục này, NCS phân tích những điểm tiến bộ của BLDS 2015 tạo nền tảng pháp lý quan trọng trong việc ghi nhận quyền lựa chọn pháp luật của chủ thể khi tham gia vào quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài nói chung, cũng như các bên trong một quan hệ kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài có quyền lựa chọn pháp luật áp dụng cho bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng một cách công khai và minh thị. 4.2.1.2. Những bất cập và thực tiễn áp dụng Theo NCS khi so sách với quy định của một số nước và các quy định của Quy tắc Rome II cho thấy các quy định của BLDS 2015 có nội hàm rất hẹp về quyền lựa chọn pháp luật liên quan đến nghĩa vụ ngoài hợp đồng. Các quy định về nghĩa vụ ngoài hợp đồng trong BLDS 2015 chưa đầy đủ, thiếu hệ thống với khá nhiều những bất cập trong thực tiễn áp dụng. 4.2.2. Quy định về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài liên quan đến việc thực hiện công việc không có ủy quyền NCS phân tích các quy định mới và tiến bộ của BLDS 2015 về quyền lựa chọn pháp luật liên quan đến việc thực hiện công việc không có ủy quyền. Mặc khác, nghiên cứu cho thấy quy định của BLDS 2015 về 40 quyền tự do lựa chọn pháp luật của các bên để điều chỉnh những vấn đề phát sinh từ việc thực hiện công việc không có ủy quyền cũng chỉ dừng lại ở một quy định chung và có rất nhiều vấn đề chưa được đề cập, xem xét, nên có nhiều khiếm khuyết. Đó là thiếu quy định về cách thức và giới hạn cụ thể của quyền lựa chọn pháp luật của các bên; thiếu quy định về thời điểm lựa chọn và mối quan hệ giữa luật được lựa chọn với các bên trong việc thực hiện công việc không có ủy quyền Và thực tiễn xét xử về vấn đề này cũng chưa có để có thể đánh giá về tình hình áp dụng pháp luật trong thực tế. 4.3. Đề xuất giải pháp hoàn thiện các quy định của pháp luật Việt Nam về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh ngoài hợp đồng Trên cơ sở phân tích các quy định của tư pháp quốc tế Việt Nam và đối chiếu, so sánh với tư pháp quốc tế của một số quốc gia trên thế giới cũng như với một số văn kiện quốc tế có liên quan, NCS đưa ra một số giải pháp cụ thể sau: Một là, xét về tổng thể, việc tập hợp các quy định về quyền lựa chọn pháp luật áp dụng trong hoạt động kinh doanh thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh ngoài hợp đồng vào một văn bản pháp luật duy nhất, ví dụ như ban hành Luật tư pháp quốc tế Việt Nam sẽ tạo ra ưu điểm: (i) Giúp cho mọi chủ thể nói chung tiếp cận một cách đầy đủ, dễ hiểu, vì hiện nay các quy định nằm rải rác, khó tiếp cận; (ii) Đảm bảo an toàn pháp lý trong giao dịch dân sự quốc tế nói chung nhờ quá trình pháp điển hoá cao, cụ thể, đầy đủ hạn chế chồng chéo; (iii) Khả năng thích ứng trong trường hợp có sự thay đổi, phù hợp với thực tiễn, tránh tình trạng vì nằm rải rác trong các đạo luật chuyên ngành nên rất chậm thay đổi khi thực tiễn Việt Nam có sự thay đổi về kinh tế xã hội. Hai là, các quy định tư pháp quốc tế mới dừng lại ở nguyên tắc chung, được thể hiện tại Phần thứ năm của BLDS năm 2015 với chỉ 25 điều khoản, từ Điều 663 đến Điều 687 quy định các vấn đề 41 chung và quy định về quyền lựa chọn pháp luật ngoài hợp đồng rất hạn chế. Do vậy, các nội dung về nội hàm quyền lựa chọn pháp luật trong kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài ngoài hợp đồng cần được mở rộng hơn, cụ thể hoá, chứ không chỉ hạn chế quy định hai lĩnh vực bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng và thực hiệc công việc không có uỷ quyền. NCS đề xuất, bổ sung nghĩa vụ ngoài hợp đồng trong kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài theo hướng tiếp cận phạm vi rộng như Quy tắc Rome II đã quy định mà NCS đã nêu, phân tích và luận giải trong mục 4.1 có so sánh đối chiếu với pháp luật một số quốc gia. Ba là, bổ sung các quy định cụ thể về cách thức và thời điểm thực hiện quyền lựa chọn pháp luật áp dụng trong hoạt động kinh doanh, thương mại phát sinh ngoài hợp đồng theo quy định của Quy tắc Rome II đã được NCS phân tích ở mục 4.1.2. Qua phân tích và luận giải tại mục 4.1.2 cho thấy, quy định cho phép các bên lựa chọn pháp luật theo cách thức trên không xâm phạm đến các nguyên tắc cơ bản của pháp luật, và tạo điều kiện cho các bên tự định đoạt trong từng trường hợp cụ thể là hợp lý. Bốn là, cần có các quy định cụ thể cho phép các bên được tự do thoả thuận lựa chọn các hệ thuộc pháp luật tư pháp quốc tế trong những lĩnh vực chuyên biệt đòi hỏi phải pháp điển hóa về nội dung như lĩnh vực đầu tư, sở hữu trí tuệ, cạnh tranh, bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng, phá sản, hành vi pháp lý đơn phương, ủy thác Năm là, quy định về giới hạn quyền lựa chọn pháp luật nói chung và giới hạn về quyền lựa chọn pháp luật áp dụng trong hoạt động kinh doanh, thương mại phát sinh ngoài hợp đồng nói riêng, NCS đề xuất cần bổ sung quy định “quy phạm mệnh lệnh” ưu tiên áp dụng trong tư pháp quốc tế Việt Nam bên cạnh việc áp dụng quy định “các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam” về hạn chế áp dụng pháp luật nước ngoài, hạn chế quyền lựa chọn pháp luật của các bên. Bổ sung quy định “quy phạm mệnh lệnh” giúp các giới hạn 42 quyền chọn luật được rõ ràng hơn, giúp các bên biết được những vấn đề cụ thể nào quyền lựa chọn pháp luật bị giới hạn và hạn chế việc các cơ quan xét từ chối việc áp dụng pháp luật do các bên lựa chọn, giúp cho thẩm phán đưa ra phán quyết từ chối áp dụng pháp luật nước ngoài chính xác. Đồng thời, bảo vệ lợi ích quốc gia và lợi ích của các chủ thể kinh doanh là doanh nghiệp Việt Nam kịp thời. Tóm lại, mặc dù Quy tắc Rome II chưa phải một văn bản pháp luật hoàn hảo, nhưng nó đã phát triển được nguyên tắc “quyền tự quyết của các bên” trong việc thỏa thuận chọn luật áp dụng cho các nghĩa vụ phát sinh ngoài hợp đồng. Qua phân tích và luận giải ở các phần nêu trên cho thấy, Quy tắc Rome II có sự tiến bộ vượt bậc của pháp luật Châu Âu về xác định luật áp dụng đối với các nghĩa vụ phát sinh ngoài hợp đồng, giúp tăng tính minh bạch, bảo đảm tính dự đoán pháp luật cho các chủ thể trong kinh doanh, thương mại, và không xâm phạm “trật tự công” hay các “nguyên tắc cơ bản của pháp luật” khi các chủ thể thực hiện quyền chọn pháp luật áp dụng cho các quan hệ ngoài hợp đồng có yếu tố nước ngoài. Việc xem xét vận dụng học hỏi, các quy định của Quy tắc Rome II để bổ sung các khiếm khuyết của tư pháp quốc tế Việt Nam về vấn đề này là hết sức cần thiết trong giai đoạn hiện nay. 43 KẾT LUẬN Quyền lựa chọn pháp luật đã được thừa nhận trong BLDS Việt Nam và các đạo luật chuyên ngành, trong đó quyền lựa chọn pháp luật áp dụng cho nghĩa vụ hợp đồng và bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng đã phát huy được những điểm tích cực trong quá trình thực thi ở Việt Nam trong thời gian vừa qua. Tuy nhiên, những vấn đề lý luận và thực tiễn áp dụng về quyền lựa chọn pháp luật nói chung và quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài còn nhiều khiếm khuyết và hạn chế: Chưa có nghiên cứu ở trong nước cũng như trên thế giới về khái niệm, đặc điểm hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài; Khái niệm, bản chất pháp lý và đặc điểm của quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài; Về khái niệm, vai trò, vị trí của pháp luật về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài. Qua nghiên cứu, NCS đã đưa ra luận điểm của mình về khái niệm quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài. Qua đó, góp phần bổ sung vào lý thuyết khoa học pháp lý về vấn đề này. Qua phân tích cho thấy, các quy định quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh từ hợp đồng trong pháp luật Việt Nam còn mâu thuẫn giữa pháp luật chung là BLDS 2015 và pháp luật chuyên ngành, còn thiếu vắng các quy định cụ thể về cách thức thể hiện quyền lựa chọn pháp luật và nghĩa vụ chứng minh thoả thuận lựa chọn pháp luật của các bên; Thời điểm của thỏa thuận lựa chọn pháp luật; Hình thức của thoả thuận lựa chọn pháp luật áp dụng; Hiệu lực của thỏa thuận lựa chọn pháp luật; Tính độc lập của thoả thuận lựa chọn pháp luật áp dụng; Quyền lựa chọn pháp luật điều chỉnh một phần hay toàn bộ hợp đồng .... Các quy định về giới hạn của quyền chọn luật trong 44 BLDS 2015 chưa thật sự rõ ràng, cách tiếp cận của BLDS 2015 vừa hạn chế vừa bỏ sót, gây khó khăn cho cơ quan xét xử khi vận dụng quy định này trong việc loại bỏ việc áp dụng pháp luật nước ngoài do các bên lựa chọn. Nghiên cứu cho thấy, cách quy định của Quy tắc Rome I loại bỏ được vấn đề này, giúp cho các chủ thể nhận thức rõ những giới hạn; các quy định bắt buộc và trật tự công (nguyên tắc cơ bản của pháp luật). Từ nghiên cứu cho thấy, quy định hiện nay về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài chưa tạo ra cơ sở pháp lý vững chắc đảm bảo cho các chủ thể kinh doanh, thương mại quyền tự định đoạt trong việc lựa chọn luật áp dụng. Từ thực tiễn các vụ việc cho thấy các chủ thể kinh doanh là doanh nghiệp Việt Nam, cơ quan xét xử Việt Nam vẫn còn tư duy chọn luật Việt Nam trong quá trình giải quyết tranh chấp. Trên cơ sở phân tích, đối chiếu với quy định pháp luật của một số quốc gia, Quy tắc Rome I, Bộ nguyên tắc La Hay 2015 để so sánh với các quy định của pháp luật Việt Nam về quyền lựa chọn pháp luật, Chương 3 đã luận giải cho những vấn đề phù hợp và chưa hoàn thiện của pháp luật Việt Nam về quyền lựa chọn pháp luật và từ đó đề xuất giải pháp sửa đổi và bổ sung vào BLDS 2015 các quy định cụ thể về hình thức và thời điểm thực hiện thỏa thuận lựa chọn pháp luật Luận án cũng luận giải cho giải pháp về việc cần sớm ban hành đạo luật riêng về tư pháp quốc tế Việt Nam nhằm loại bỏ sự thiếu hệ thống, sự tản mạn trong pháp luật Việt Nam về quyền lựa chọn pháp luật áp dụng cho hợp đồng kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài. Chương 4 cũng đã chỉ ra những điểm mới trong quy định của BLDS 2015 về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh ngoài hợp đồng; đồng thời nêu bật những bất cập, thiếu sót của BLDS 2015 cũng như các giới hạn của quyền thoả thuận lựa chọn pháp luật không rõ ràng. 45 Qua nghiên cứu so sánh cho thấy các quy định của BLDS 2015 về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh ngoài hợp đồng không tạo ra căn cứ pháp lý vững chắc, đảm bảo cho các chủ thể thực hiện quyền lựa chọn pháp luật. Tư duy chọn luật và áp dụng pháp luật Việt Nam của các chủ thể là doanh nghiệp Việt Nam và cơ quan xét xử là không thể tránh khỏi khi mà nội hàm của quyền lựa chọn pháp luật chưa được làm rõ, và các quy định của pháp luật Việt Nam không phù hợp. Điều này làm chậm quá trình hội nhập pháp luật kinh tế của Việt Nam nói chung và tư pháp quốc tế nói riêng. Từ những nghiên cứu, đánh giá so sánh và kinh nghiệm thực tế trong nước và nước ngoài, NCS đề xuất xu hướng tất yếu khách quan của tư pháp quốc tế Việt Nam đó là xây dựng Luật tư pháp quốc tế Việt Nam với hướng đi cụ thể, và mô hình mà các nhà lập pháp Việt Nam nên lựa chọn trong thời gian tới. Xu hướng tất yếu của quá trình hội nhập vào đời sống quốc tế, đặc biệt là hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài ngày càng phát triển, sẽ phát sinh những vấn đề pháp lý thực tiễn cần giải quyết. Ban hành Luật tư pháp quốc tế Việt Nam điều chỉnh các vấn đề về tư pháp quốc tế nói chung và quyền tự do lựa chọn pháp luật của các chủ thể kinh doanh một cách đầy đủ trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài là việc cấp bách hiện nay. Dưới đây là hai kết quả mà NCS đã làm được: - Luận giải các quy định trong BLDS 2015 và pháp luật chuyên ngành quy định về quyền lựa chọn pháp luật nói chung và quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh từ hợp đồng và ngoài hợp đồng. Nội dung này được NCS trình bày trong Luận án cho thấy các giả thiết nghiên cứu được trình bày ở chương 1 hoàn toàn chính xác. Các quy định hiện nay thuộc đối tượng nghiên cứu của Luận án chưa đảm bảo căn cứ pháp lý vững chắc, cho các chủ thể thực hiện quyền lựa chọn 46 pháp luật và cơ quan xét xử vận dụng trong quá trình áp dụng pháp luật. Các chủ thể chưa nắm chắc nội hàm quyền lựa chọn pháp luật, tư duy chọn luật Việt Nam trong quá trình giải quyết tranh chấp vẫn là một hiện tượng phố biến. - Luận án đã luận giải cho các đề xuất hoàn thiện các quy định quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh từ hợp đồng và ngoài hợp đồng đã được trình bày trong Luận án. Qua đó thực hiện được mục đích nghiên cứu của Luận án đề ra. *** Hết *** CÁC CÔNG TRÌNH NGHIÊN CỨU LIÊN QUAN ĐẾN LUẬN ÁN ĐÃ CÔNG BỐ 1. Quyền tự do thoả thuận chọn luật áp dụng trong hợp đồng thương mại quốc tế, Tạp chí Toà án nhân dân, số 18, năm 2016 2. Quyền tự do thoả thuận chọn luật áp dụng trong hợp đồng thương mại quốc tế, Tạp chí Toà án nhân dân, số 19, năm 2016 3. Bàn về vấn đề tự do chọn luật áp dụng điều chỉnh quan hệ trách nhiệm ngoài hợp đồng trong pháp luật Liên minh Châu Âu (EU), Tạp chí Khoa học Pháp lý, số 1, năm 2017.